36.3.2.

소송대리인의 자격 - 변호사대리의 원칙

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[조문] 제87, 88조, 규칙 제15조

1. 의의 및 취지

원칙적으로 법률상 소송대리인을 제외하고 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다는 것으로(제87조), 변호사강제의 원칙이 적용되는 증권관련집단소송 및 소비자단체소송을 제외한 영역에서 인정된다. 이는 법률전문가로 민사소송을 수행하게끔 하여 당사자 본인의 이익을 보호하고, 복잡한 사안의 효율적 심리를 도모하며 소송절차의 원활한 진행을 가능케 하는 데에 그 취지가 있다.

2. 변호사대리 원칙의 예외

가. 단독사건

(1) 대상

단독판사가 심리 · 재판하는 사건으로서 소송목적의 값이 소제기 또는 청구취지 확장 당시 1억원이하인 경우 예외가 인정된다(규칙 제15조 제1항). 다만 소액사건은 변론병합으로 단독사건의 소가를 초과하여도 개개 사건이 소액사건의 성질을 잃지 않으므로 소송대리허가를 취소하여서는 아니된다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다43176 판결). 상소심에서는 변호사대리의 원칙이 적용된다.

(2) 자격

일정한 생활관계에 있는 자(당사자의 배우자, 4촌 이내의 친족), 일정한 고용관계에 있는 자 중 상당하다고 인정되는 경우에 한한다.

(3) 신청 및 재판

당사자는 서면으로 신청하여 법원으로부터 선임허가결정을 받아야 한다(규칙 제15조 제3항). 허가를 한 후 사건이 제1항 제2호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사건(다만, 제1항 제1호에 해당하는 사건은 제외한다) 또는 민사소송등인지법 제2조 제4항(가액을 산정할 수 없는 재산권에 관한 소와 비재산권에 관한 소)에 해당하게 된 때에는 법원은 허가를 취소하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다(규칙 제15조 제4항). 법원은 선임허가의 재판을 언제든지 취소할 수 있다(제88조 제3항).

나. 배상신청

형사소송절차에 부대하는 배상신청의 경우에도 피해자의 배우자, 직계혈족 등은 법원의 허가를 얻어 배상신청에 관한 행위를 대리할 수 있다(소송촉진 등에 관한 특례법 제27조).

다. 소액사건

소가 3,000만 원 이하의 소액사건의 제1심에 대하여는 당사자의 배우자, 직계혈족 등은 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있다(소액사건심판법 제8조).

라. 가사소송사건

가사소송사건은 합의부사건이라도 본인이 출석하여야 하며, 특별한 사정이 있는 때는 재판장의 허가를 얻어 변호사 아닌 자가 대리인이 될 수 있다(가사소송법 제7조 제1항, 제2항).

마. 산업재산권에 관한 소송

특허법원이 관할하는 소송에 있어서는 변리사도 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조).

바. 비송사건

소송능력자이면 소송대리인이 될 수 있다(비송사건절차법 제6조).

3. 변호사대리 원칙 위반의 효과

① 징계사유 등으로 정직 또는 업무정지 중의 변호사가 소송수행을 한 경우, 당사자의 손해방지 및 절차의 안정, 소송경제 측면에서 그 소송행위는 유효로 볼 것이다.

② 변호사 아닌 자 또는 자격상실된 변호사의 소송행위의 경우, 무권대리행위로 볼 것이다. 이 경우 사후 추인은 가능하다. 판례도 변호사 아닌 지방자치단체 소속 공무원으로 하여금 지방자치단체의 소송대리를 하도록 한 경우 무권대리로 보았다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006두4035 판결).

③ 변호사 아닌 자가 본인의 이익이 아닌 사익을 위하여 또는 영업으로서 대리행위를 한 경우, 이는 공익적 규정인 변호사법 제109조를 위반한 행위로서 추인의 여지가 없는 확정적 무효로 볼 것이다.

4. 변호사대리 원칙의 잠탈을 막기 위한 제도

가. 임의적 소송담당의 원칙적 불허

소송담당자의 고유의 이익이 있는 경우에만 예외적으로 합리적 필요가 있다고 보아 임의적 소송담당을 허용한다. 선정당사자 역시 공동의 이해관계 있는 사람 중에서 선출하도록 하고 있다.

나. 보조참가이유의 직권조사

당사자의 이의가 있는 경우뿐만 아니라(제73조 제1항), 직권조사도 가능하다(제73조 제2항).