187.2.

상소의 소극적 요건

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1. 상소권의 포기가 없을 것

[조문] 제394조, 제395조, 제425조

가. 의의ㆍ취지

상소권의 포기란 이미 발생한 상소권을 포기하는 법원에 대한 단독행위로(제394조), 처분권주의에 근거하고 있다. 법원에 대한 단독적 소송행위로서 상소권을 포기한 자가 상소를 하게 되면 그 상소는 부적법하게 된다. 이는 항소권의 포기, 상고권의 포기, 상소권의 포기(협의)로 구분될 수 있다.

나. 요건

(1) 당사자

포기는 소송행위이므로 당사자능력, 소송능력, 대리권 등을 갖추어야 한다. 다만 이는 특별수권사항에 해당한다. 필수적 공동소송, 독립당사자참가 등에서는 1인의 포기는 효력이 없다.

(2) 소송물

직권탐지주의가 적용되는 소송이나 판결의 효력이 제3자에게 미치는 소송에서는 제3자의 참여권을 박탈할 여지가 있으므로 상소권의 포기가 허용되지 않는다.

(3) 시기

판결이 선고되기 이전의 상소권 포기가 허용되는지에 대하여 긍정설은 제395조 제1항에 시기의 제한이 없는 바 판결선고 이전에도 가능하다고 하나, 상소권은 판결선고로 인하여 비로소 구체적으로 발생하므로 판결선고 이전의 상소권 포기는 부정하는 게 타당하다(부정설). 다만 재판외 화해, 재판상 화해ㆍ조정 조항 등에 상소권 포기의 문구가 들어가는 것은 허용된다.

다. 절차

포기는 법원에 대한 단독행위로서 상소제기 전에는 원심법원에, 상소제기 후에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로써 하여야 한다(제395조 제1항, 제425조). 이 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83다515 판결). 상고권 포기도 이에 준하면 된다. 항소권 포기에 관한 서면은 상대방에게 송달하여야 하나(제395조, 제425조), 법원에 대한 단독행위이므로 송달시에 효력이 발생하는 것은 아니다. 한편 상소제기 후의 포기는 상소취하의 효력이 있다(제395조 제3항, 제425조).

라. 효력

상소권을 포기한 경우 상소는 부적법하게 되어 법원은 상소를 각하하여야 한다. 상소권 포기 여부는 법원의 직권조사사항이다(대법원 1969. 3. 8. 자 68마1622 결정). 한편 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다(대법원 2006. 5. 2. 자 2005마933 결정).

마. 관련문제 - 상소권포기계약

판결의 선고 전에는 상소권이 발생하지 않으므로 상소포기를 할 수 없으나 당사자 사이의 소송계약의 하나로서 상소권포기계약을 맺을 수는 있다. 판결의 선고 이후에도 상소권포기 계약은 허용된다. 상소권포기계약은 항변사항에 불과하므로 포기계약이 있음에도 불구하고 상소를 제기하는 경우 법원은 상대방의 항변을 기다려 부적법한 상소를 각하하면 된다. 다만 상소포기의 의사를 표시하는 서면이 법원에 제출되기 전에 그 약정을 해제하기로 다시 합의하고 상소를 제기하였다면 그 합의해제의 효력에 따라 위 상소는 적법하다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2728 판결).

2. 불상소합의가 없을 것

가. 의의 및 구별개념

특정의 사건에 관하여 상소를 하지 않기로 하는 소송상 합의를 말한다. 그 결과 사건은 제1심에서 종결하게 된다. 상소권 포기는 이미 발생한 상소권을 포기하는 것이지만 불상소의 합의는 상소권 자체를 발생시키지 않는다. 불항소합의는 비약상고의 전제로서 상고할 권리는 유보하지만 항소만 하지 않기로 하는 합의(제390조 제1항)이므로 유보 없는 불상소의 합의와 구별된다.

나. 허용 여부

공권인 상소권을 제약한다는 이유로 무효설이 있지만, 당사자가 임의로 처분할 수 있는 권리관계에 관하여 재판상 화해에 의하여 소송을 종료시킬 수도 있으므로 유효설이 타당하다.

다. 법적성질

사법계약설로 볼 것인지 아니면 소송계약으로 볼 것인지 견해대립이 있으나 학설은 대체로 관할의 합의 또는 불항소의 합의에 준하여 취급한다.

라. 유효요건

불상소의 합의 요건은 관할의 합의(제29조)에 준한다. ① 일정한 법률관계에 기한 소송에 관한 합의로서, ② 당사자가 임의로 처분할 수 있는 권리관계이어야 하고, ③ 서면으로 하여야 하며(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다52317 판결, 나아가 그 서면의 문언에 의하여 당사자 쌍방이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있을 것을 요한다), ④ 당사자 중 한 쪽이 상소하지 않기로 하는 합의는 공평의 원칙에 반하므로 양쪽이 모두 상소하지 않기로 합의하여야 한다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2728 판결). ⑤ 기타 당사자는 소송능력이 있어야 하며, 시기적으로 제1심 판결 선고 이전이라도 무관하고, 소송대리인은 특별한 수권이 있어야 한다(제90조 제2항 제3호).

마. 효과

(1) 판결의 확정

ⅰ) 판결선고 전의 불상소합의는 판결을 선고와 동시에 확정시키므로 따라서 판결선고 후에는 당사자의 합의에 의하더라도 그 불상소합의를 해제하고 소송계속을 부활시킬 수 없고(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2728 판결), ⅱ) 판결선고 후의 불상소 합의는 합의의 성립과 동시에 판결을 확정시킨다.

(2) 항변사항

다수설은 불상소합의의 존재는 항변사항으로서, 항변이 있는 경우 법원은 판결로써 상소를 각하하여야 한다고 보나 판례는 그 부존재를 상소의 적법요건으로서 법원의 직권조사사항으로 본다.

(3) 주관적 범위와 객관적 범위

ⅰ) 포괄승계인이나 채권적 특정승계인에 대하여는 그 효력이 미치나, 물권적 특정승계인에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다. ⅱ) 합의의 대상인 특정 권리관계에만 그 효력이 미친다.