79.2.

현저한 사실의 소송법적 효과

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1. 주장책임 여부

가. 문제점

현저한 사실을 주요사실로서 재판의 기초로 삼는 경우 변론주의가 적용되어 당사자의 주장이 있어야 하는지에 대하여 견해가 대립한다.

나. 학설 및 판례

변론주의의 본질을 진실발견을 위한 수단으로 보는 부정설과 변론주의의 논리적 귀결로 당연히 주장이 필요하다는 긍정설이 대립하고 있다. 대법원은 과거 부정설의 입장을 취한 적도 있었으나, "당사자가 주장하지 않았음에도 원심법원의 다른 판결에서 인정한 사실관계를 원심에 현저한 사실로 인정한 것은 변론주의을 위반한 것이다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69531 판결)."라고 판시하여 긍정설의 입장이다. 생각건대, 현저한 사실이라도 반대당사자의 절차권을 보장하고 예상외의 재판을 방지하여야 필요성이 있으므로 긍정설이 타당하다.

2. 현저한 사실에 반하는 자백에 구속되는지 여부 (자백의 구속력의 한계 부분에서 전술)

3. 불요증사실

공지의 사실과 법원에 현저한 사실은 증명을 요하지 않고, 사실인정에 증거를 설시하지 않아도 된다. 공지의 사실이 불요증사실인 것은 불특정 다수인이 진실로 믿고 있어 언제든지 진실여부를 조사할 수 있기 때문이다. 직무상 현저한 사실을 불요증사실로 한 것은 법관 인식의 객관성과 그에 대한 신뢰에 있으며, 필요에 따라 기록을 조사하면 법관의 기억과 동일한 결과에 도달될 수 있기 때문이다.

4. 상고의 허용 여부

판례는 "아무런 근거 없이 1년 남짓 입목의 가격의 변동이 없었다는 것을 공지의 사실로 본 판결은 위법하다(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다985 판결)."고 판시하며, 상고이유가 될 수 있는 것으로 보고 있다.