185.3.

부대항소의 효력

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1. 불이익변경금지원칙의 배제

부대항소를 하게 되면 항소법원의 심판 범위가 확장되기 때문에 항소인에게 제1심 판결보다 불리한 변경을 할 수 있다. 따라서 원고의 청구가 모두 인용된 제1심판결(100원)에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 부대항소로써 청구취지를 확장(200원)할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용(150원)하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결).

2. 부대항소의 종속성

가. 원칙

제1심판결 이후 피항소인의 부대항소가 있고, 제2심판결이 제1심판결보다 불리한 판결이 선고된 경우에는 항소인의 항소취하가 허용되지 않으며(제393조 제1항), 부대항소는 상대방의 항소에 편승하는 은혜적인 것이기 때문에, 주된 항소가 취하되거나 부적법각하되면 그 효력을 잃는다(제404조 본문). 다만 제1심판결(100원)에 대하여 항소 및 부대항소(200원)가 제기되어 (대법원의 파기환송 이후) 항소심의 종국판결이 항소인에게 불리한 판결이 선고될 가능성(150원)이 있는 경우에도 항소의 취하가 가능한지 여부에 대하여 견해가 대립한다.

(1) 학설

항소취하긍정설은 부대항소는 상대방의 항소에 종속적인 성질을 가지고 대법원의 파기환송시에는 이전의 종국판결은 효력을 상실하므로 항소취하는 유효하다고 본다. 항소취하부정설은 피고의 자유로운 선택에 의하여 환송전 원심판결보다 유리한 제1심 판결을 확정시킬 수 있게 하는 것은 부당하고, 대법원의 파기환송에도 불구하고 부대항소인에게 불리한 판결이 확정되는 것은 환송판결의 기속력에 반한다고 한다.

(2) 판례 및 검토

대법원은 "일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있고, 그 때문에 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 이는 그 이익이 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸되는 것이므로, 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결)."고 판시하였다. 생각건대, 환송 후에 소변경이 가능하다면 항소취하만을 부정할 이유가 없으므로 판례가 타당하다.

나. 예외

예외적으로 항소기간 내에 제기한 부대항소는 독립한 항소로 보므로(제404조 단서), 항소의 취하 또는 부적법각하에 의하여 영향을 받지 않는다. 이를 독립부대항소라 한다. 다만 독립부대항소도 항소가 취하 또는 부적법 각하되면 항소의 이익을 갖추어야 한다.