65.4.

변론준비절차의 진행

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 진행법관의 권한

가. 진행법관
변론준비절차의 진행법관은 '재판장 등'이다. 즉 원칙적으로 재판장이 이를 담당하여야 하고(제280조 제2항), 합의사건의 경우 재판장은 합의부원을 수명법관으로 지정하여 이를 담당시킬 수 있으며(동조 제3항), 필요하다고 인정할 때에는 합의·단독사건을 불문하고 다른 판사에게 맡길 수 있는바(동조 제4항), 이를 총칭하여 '재판장 등'이라 한다. 다만 수명법관을 지정하더라도 재판장이 변론준비절차의 진행권한을 상실하는 것은 아니다.

나. 쟁점정리, 증거결정 및 증거조사
변론준비절차에서 재판장 등은 쟁점정리, 증거결정 및 증거조사를 할 수 있다. 증거결정은 쟁점정리를 위하여 필요한 범위 안에서 모든 증거에 대하여 할 수 있고(제281조 제1항), 증거조사는 역시 쟁점정리를 위하여 필요한 범위 안에서 증인신문과 당사자본인신문을 제외한 모든 조사가 가능하다(동조 제3항, 예외적으로 증인신문 및 당사자신문은 제313조에 해당되는 경우에는 할 수 있다(제281조 제3항 단서)). 이처럼 재판장 등이 증거결정 및 증거조사를 할 경우에는 증거법에서 정한 법원과 재판장의 직무를 행할 수 있다(동조 제4항). 당사자는 합의사건의 증거결정에 대하여 이의신청을 할 수 있으며, 이에 대하여 법원은 결정으로 재판한다(동조 제2항).

다. 화해권고결정 등
변론준비절차에서 재판장 등은 위의 쟁점정리와 증거결정 및 조사의 결과를 토대로 화해권고(제145조) 내지 조정을 할 수 있고, 나아가 화해권고결정까지 할 수 있다(제225조). 또한 당사자는 변론준비절차에서 재판장 등의 앞에서 소취하, 청구포기·인낙, 화해를 할 수도 있다.

라. 진행법관이 할 수 없는 행위
재판장 등이 수소법원의 권한인 판결이나 소송상 재판을 할 수는 없다. 판결은 중간판결·종국판결을 불문한다. 소송상 재판도 이송결정, 참가의 허부결정, 소송수계허부결정, 변론의 제한·분리·병합명령 등 모든 재판이 이에 해당되며 이는 수소법원의 권한이므로 이러한 소송상 재판을 해야 할 필요가 생긴 때에는 변론준비절차를 중지하고 수소법원에 원조를 구하여야 한다.

2. 서면에 의한 변론준비절차

가. 서면공방의 선행
변론준비절차는 서면방식과 기일방식이 있는바, 서면방식 즉 서면에 의한 변론준비절차를 선행한 후 변론준비기일을 지정하여 기일방식에 의한 절차를 진행한다. 단, 필요한 경우, 서면방식과 기일방식을 병행할 수 있다(규칙 제69조 제3항).

나. 서면공방의 내용
피고의 답변서가 제출된 후 재판장은 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있는데, 변론준비절차 내에서의 서면공방은 원고의 반박준비서면, 그에 대한 피고의 재반박준비서면의 교환으로 이루어진다. 기본적인 서증은 소장․답변서 및 위의 서면공방 과정에서 교환되는 준비서면과 함께 제출되어 상대방에게 교부되며, 증거조사를 위해 후속조치가 필요한 증거신청(문서송부촉탁, 감정·검증, 사실조회 등)도 이와 함께 이루어지고, 증인신청은 이러한 각종 증거방법의 제출상황을 고려하여 원칙적으로 변론준비기일 이전까지 하여야 할 것이다.

다. 서면공방의 기간 및 기간단축
서면에 의한 변론준비절차는 4월내에 마쳐야 한다. 이 기간 내에 쟁점정리가 마무리되면 변론기일로 들어갈 것이고(제258조 제2항), 마무리되지 못하였다면 변론준비기일을 지정하여 쟁점정리를 마저 하여야 할 것이다(제282조 제2항).

3. 변론준비기일

가. 최종적인 쟁점 및 증거정리기일
변론준비기일은 쌍방당사자를 출석하게 하여 최종적으로 쟁점과 증거를 정리하는 기일로(제282조 제1항), 서면에 의한 변론준비절차만으로는 쟁점정리가 마무리되지 못한 경우, 당사자가 대면할 필요가 있는 경우, 화해·조정의 여지가 있는 경우 등에 연다. 만약 당사자가 서면에 의한 변론준비절차에 이어 변론준비기일에서까지도 제출하지 못한 공격방어방법이 있다면, 실권효가 적용되어 변론기일에 제출하지 못할 수 있다(제285조). 규칙 제70조의2에서는 당사자에게는 구술에 의한 주장과 증거의 정리진술의무를, 법원에게는 구술에 의한 쟁점의 확인정리의무를 부과하였다.

나. 당사자 본인의 출석문제
당사자에게 일반적인 출석의무는 없으나 필요한 경우 재판장등은 당사자 본인 또는 그 법정대리인에게 출석명령을 내릴 수 있고, 소송대리인에게 당사자 본인 또는 법정대리인을 출석시키라고 요청할 수 있다(제282조 제1항, 규칙 제29조의2).

다. 변론준비기일의 진행방식
변론준비기일은 변론기일과 달리 비공개로 준비절차실이나 심문실에서 자유롭게 진행한다.

라. 변론준비조서의 작성
변론준비기일에는 원칙적으로 법원사무관 등이 기일마다 조서를 작성하며, 예외적으로 조서에 갈음한 녹음․속기 등을 할 수도 있다(제283조 제2항, 제152조, 제159조). 이 변론준비조서에는 당사자의 공격방어방법, 상대방의 청구와 공격방어방법에 대한 진술을 기재하여야 하고, 특히 증거에 관한 진술은 명확히 하여야 한다(제283조 제1항, 제274조 제1항 제4․5호).

4. 변론준비기일 불출석의 효과

가. 내용
제286조에 따르면 변론기일 불출석의 효과에 대한 규정이 변론준비절차에도 준용된다. 따라서 일방 당사자가 불출석하면 진술간주 및 자백간주의 효과가 발생한다(제286조, 제148조, 제150조). 한편 쌍방 당사자가 1회 불출석한 경우는 아래와 같이 견해대립이 있으며(제286조, 제268조 제1항, 제284조 제1항 제3호), 쌍방 당사자가 2회 불출석한 뒤 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않거나 기일지정신청 후에 다시 3번째로 불출석한 경우에는 준용규정에 따라 소가 취하된 것으로 간주된다(제286조, 제268조 제2․3항).

나. 쌍방의 1회 불출석시 법원의 조치

(1) 문제점
제284조 제1항 제3호에 의하면 양당사자가 불출석하면 변론준비절차를 종결하여야 하지만, 제286조에 의하여 준용되는 제268조는 양당사자가 1회 불출석시 법원이 새로운 기일을 지정하도록 규정하고 있어 쌍방의 1회 불출석시 법원의 조치가 문제된다.

(2) 학설 및 판례
소극설은 재판장 등은 다시 변론준비기일을 정하여 양쪽에게 기일통지를 하고, 제284조 제1항 제3호는 한쪽 당사자가 불출석했을 때만 적용된다고 하고, 적극설은 위 규정에 의하여 변론준비절차를 종결하고 변론기일을 지정해야 한다고 본다. 대법원은 변론준비기일의 불출석의 효과가 변론기일에 승계되는지가 문제된 사안에서 방론으로 "변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결)"이라고 판시하여 선택설의 입장이다. 생각건대, 모든 사건에 대하여 변론준비기일을 종결하면 변론기일의 부담이 커지고, 모든 사건에 대하여 새 기일을 지정하면 당사자의 출석 부담을 증가시키므로 사안별로 선택하는 것이 타당하다.

다. 변론준비기일 불출석의 효과가 변론기일에도 승계되는지 여부

(1) 문제점
변론준비기일에서의 불출석의 효과가 변론기일에도 승계되는지 예컨대 변론준비기일에 원․피고 모두 1회 불출석하고 변론기일에 역시 모두 2회 불출석한 경우, 변론준비기일 불출석의 효과가 변론기일에 승계되어 쌍불취하간주로 소송종료선언을 하여야 하는지 견해가 대립한다.

(2) 학설 및 판례
적극설은 변론준비기일 2회 불출석의 경우는 쌍불취하 되는 것에 비하여 더 중요할 수 있는 변론기일의 경우 쌍불취하를 인정하지 않는 것은 형평의 원칙에 반하므로 승계를 인정하여야 한다는 견해이고, 소극설은 양기일은 공개 여부, 진행자, 장소 등에서 실질적인 차이가 존재하므로 양자를 동종의 절차로 취급하기는 어려우므로 승계를 부정하여야 한다는 견해이다. 대법원은 "변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않으므로 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 소를 취하한 것으로 볼 수 없다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결)."고 판시하여 소극설의 입장이다.

생각건대 변론준비기일과 변론기일의 근거가 달라 같은 종류의 절차라고 볼 수 없는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점을 고려할 때 소극설이 타당하다.