85.2.

문서의 형식적 증거력(= 진정성립)

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가. 의의

문서가 거증자가 주장하는 특정인의 의사에 기하여 작성된 경우를 의미한다. 거증자가 주장하는 특정인의 의사에 기인한 것이면 반드시 그 사람의 자필일 필요는 없고 문서작성자의 날인까지 필요한 것도 아니다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다11590 판결). 하나의 문서에 다수의 작성명의인이 있는 경우 이 문서 전체를 증거로 쓰기 위해서는 각 작성명의 부분마다 각별로 진정성립이 인정되어야 한다.

나. 조사

(1) 인부절차

문서가 증거로 제출된 경우, 우선 법원은 문서제출자의 상대방에게 그 서증의 진정성립의 인정여부를 묻고 답하게 하는 절차를 거치는 데 이를 '성립의 인부'라 하고(갑호증은 피고가 인부를, 을호증은 원고가 인부를 함), 그 인부는 구술(변론기일) 또는 서면으로 할 수 있다.

(2) 상대방의 태도

진정성립의 인부절차에서 상대방은 ① 성립인정(자백), ② 침묵, ③ 부인, ④ 부지의 태도를 보일 수 있다.

① 상대방이 성립인정을 한 경우, 보조사실에 대한 자백이지만 재판상 자백의 법리를 적용할 것인지에 대하여 견해가 대립한다. 적극설(통설)은 서증으로서 제출된 문서의 작성자에 대한 문제는 주요사실과 유사한 기능을 갖고 있으므로 그에 대한 자백은 법원과 당사자 양쪽을 구속한다고 하여 재판상 자백과 동일하게 취급한다. 소극설은 보조사실은 간접사실의 일종이므로 서증의 진정성립에 관한 자백도 법원을 구속하지 않으며 당사자도 자유롭게 자백을 철회할 수 있다고 한다. 판례는 "문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이나 그 취소에 관하여는 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없고, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하였다가 이를 철회하는 경우도 마찬가지이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결)."고 판시하였다. 생각건대, 서증성립에 관한 자백에 구속력을 인정하면 철회가 제한되어 심리를 촉진할 수 있어 적극설이 타당하다.

② 상대방이 침묵을 하면, 자백간주의 법리에 의하여 성립인정으로 간주된다.

③ 상대방이 부인을 하면, 증명책임은 그 문서제출자에게 돌아간다. 다만 문서의 진정성립을 부인하는 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀야 하므로(규칙 제116조) 단순부인을 금지하고 있다.

④ 상대방이 부지를 하면, 부인으로 간주되어 증명책임은 그 문서제출자에게 돌아간다. 한편 자기명의의 문서에 대하여는 부지의 답변을 하지 못하는 것이 원칙이고 만일 부지의 답변을 하는 경우 법원은 그 문서의 서명과 인영의 진정을 석명하고, 만일 그 서명이나 인영까지 부인하는 취지라면 상대방에게 입증을 촉구할 것이다(대대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카31095 판결).

다. 진정성립의 추정 및 증명

(1) 진정성립의 추정

① 공문서의 경우 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공문서로 인정되면 성립의 진정이 추정된다(제356조 제1항). 위조할 개연성이 적기 때문이다. 사실상 추정(법률상 추정이라는 견해 있음)이므로 진정성립을 다투는 자는 반증을 제시하면 되고, 법원은 의심이 있는 때에는 공공기관에 직권으로 조회할 수 있다(제2항). ② 사문서의 경우 2단의 추정규정이 적용된다(후술).

(2) 증명

(가) 증명의 주체와 대상

문서제출자의 상대방이 ⅰ) 인부절차에서 부인을 하거나 부인 취지의 부지로 답변하였거나, ⅱ) 2단의 추정을 복멸한 경우에는 문서의 진정성립에 대한 증명이 필요하게 된다. 증명의 주체는 문서제출자이며, 증명의 대상은 그 진정성립 내지 문서작성에 있어 정당한 권원이다. 다만 추정이 복멸되지 않는 상태라면 추정규정에 의하여 문서상에 있는 작성명의인의 인영과 작성명의인이 인장의 동일성만 증명하는 것으로 갈음할 수도 있다.

(나) 증명의 방법

문서 제출자의 진정성립이나 정당한 권원에 대한 증명방법은 그 제한이 없다. 다만 변론 전체의 취지만으로 문서의 진정성립을 인정할 수 있는지에 대하여 통설은 증명방법에 관하여 특별한 제한이 없으므로 법원은 변론 전체의 취지를 참작하여 그 성립을 인정할 수 있다고 하나 법원의 재량권남용 방지를 위해 이에 반대하는 견해도 있다. 판례는 "사문서의 증명의 방법에 관하여는 특별한 제한이 없고, 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 변론 전체의 취지를 참작하여 그 성립을 인정할 수도 있다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결)."고 판시하였다. 생각건대, 법원의 재량권 견제는 진정성립의 판단에 대한 이유설시 의무의 범위를 확대하면 되므로 통설·판례의 입장이 타당하다.

변론전체의 취지에 의하여 진정성립을 인정할 때 판결이유에서 이를 밝혀야 하는가에 대하여 판례는 법원이 어떤 서증을 채택하였다는 것은 그 서증이 형식적 증거력을 구비하였다는 것을 전제로 하는 것이라고 보아야 하고 상대방이 서증에 대한 위조 항변이나 부인, 부지로 다툰 경우에도 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있을 경우가 아니면 진정성립의 근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 그 서증을 사실인정의 자료로 삼았다 하여 이유불비의 위법이 있다고 단정할 수 없다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결)고 판시하였으나 상대방이 문서의 진정성립을 적극적으로 다투거나 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있을 때, 서증의 진정성립 여부가 쟁점이 된 때, 서증이 당해 사건의 쟁점이 되는 주요사실을 인정하는 자료로 쓰여지는데 상대방이 그 증거능력을 다툴 때에는 문서가 어떠한 이유로 증거능력이 있는 것인지 설시하는 것이 옳고, 사문서의 경우 그것이 어떠한 증거에 의하여 진정성립이 인정된 것인지 잘 알아보기 어려운 경우에도 그 근거를 분명히 밝혀서 설시하여야 할 것이다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다41914 판결).