96.1.

소송상 화해의 요건

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1. 당사자에 관한 요건

화해는 소송행위이므로 당사자능력·소송능력을 요하고, 대리인은 특별수권을 요한다. 필수적 공동소송의 경우 전원이 함께 하여야 하고, 독립당사자참가의 경우 원고·피고 사이의 화해는 허용되지 않는다.

2. 소송물에 관한 요건

가. 처분할 수 있는 권리

ⅰ) 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 당연무효이다(대법원 2012.9.13. 2010다97846). ⅱ) ① 가사소송, 행정소송 등의 직권탐지주의 절차에서는 원칙적으로 화해가 허용되지 않으나, 이혼사건, 파양사건의 경우에는 화해도 허용되고, 행정소송에서도 예외를 인정한 사례가 있다. ② 회사관계소송은 판결의 대세효에 비추어 화해가 허용되지 않고, 주주대표소송과 증권관련집단소송의 경우에는 법원의 허가를 요한다(상법 제403조, 증집법 제35조).

나. 소송요건의 흠

제소전 화해가 인정되므로 원칙적으로 소송요건의 흠이 있는 소송물에 대하여도 화해가 허용되는데, 이 점에서 청구포기·인낙과 구별된다.

3. 소송행위와 사법행위의 유효요건을 갖출 것(양성설)

가. 강행법규 또는 사회질서 위반, 의사표시의 하자(실체법적 하자)

소송행위설(판례)에 따르면 그 내용이 강행법규 또는 사회질서 위반이 있거나, 성립과정에서 의사표시의 하자가 있더라도 화해는 무효가 되지 아니하나, 사법행위설이나 양성설에 따르면 이는 무효이다.

나. 조건부화해의 허용 여부

소송행위설에 의하면 조건부화해는 불가하나, 대법원은 실효조건부화해의 효력을 긍정하고 있고, 사법행위설이나 양성설에 의하면 조건부화해도 허용된다. 이와 관련하여 판례는 “재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다(대법원 1988.8.9. 88다카2332).”고 판시하였다.