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당사자의 증거신청

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[조문] 제289조, 규칙 제74조 내지 제75조

1. 의의

어떤 사실의 증명을 위해 일정한 증거방법을 지정하여 법원에 증거조사를 신청하는 소송행위를 말한다. 이와 관련하여 논의되는 당사자권으로 증거제출권이 있는데, 이는 헌법상 보장되는 권리이므로 증거제출에 절차상 제한을 가함에는 기본권 제한의 한계와 같은 특별한 정당화사유가 필요하다. 판례도 증거제출권을 상실한 것이 절대적 상고이유가 될 수 있다고 본다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결).

2. 증거신청의 방식

증거신청은 서면 또는 말로 한다(제161조 제1항). 증거를 신청할 때는 ① 증명할 사항(입증사항, 제289조), ② 특정한 증거방법(제308조, 제345조, 제364조), ③ 입증취지(규칙 제74조)를 표시하여야 한다. 증명책임을 부담하는 자가 사실경과 과정을 상세하게 모르는 경우 입증사항을 정확하게 특정하여 주장하지 않고 먼저 증거신청부터 한 다음 증거조사결과에 따라 자기의 구체적 주장의 기초 자료를 얻어내려는 시도가 있는데 이를 모색적 증명이라 한다. 이는 증거신청의 남용방지를 위하여 원칙적으로 허용되지 않으나, 예외적으로 증거의 구조적 편재 현상을 막고 실질적 평등을 실현하기 위한 경우 변론주의의 틀 안에서만 허용할 수 있을 것이다.

3. 증인신청의 시기

가. 적시제출주의의 원칙

증거신청은 집중심리를 위하여 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 하여야 한다(적시제출주의의 채택).

나. 소장 및 답변서 제출시의 증거신청

소장제출시에는 청구원인의 입증에 필요한 증거방법을 제출하여야 하고, 답변서를 제출하는 피고도 역시 증거방법을 제출하여야 한다(규칙 제63조 제2항, 제254조 제4항, 제256조 제4항, 제274조 제2항, 제275조).

다. 기일 전과 변론준비절차에서의 증거신청

기일 전 증거신청(기일 외 증거신청)도 허용된다. 또한 변론준비절차가 열린 경우에는 재판장등이 정한 기간 안에 증거를 신청하여야 한다(제280조 제1항).

라. 변론기일에서의 증거신청

변론준비절차를 거치지 않은 경우에는 실권효의 문제가 발생하지 않는데(제285조 참조), 주로 변론기일에 증거신청이 이루어진다. 특히 증인신문 및 당사자신문은 변론기일에 쟁점이 정리된 후 집중적으로 실시되기 때문에(제293조) 부득이한 사정이 없는 한 집중조사기일 전에 일괄신청하여야 한다(규칙 제75조 제1항).

마. 변론종결 후의 증거신청

이는 법원이 조사할 의무가 없고 판단의 자료로 삼을 수도 없다(대법원 1989. 11. 28. 선고 88다카34148 판결).

4. 상대방의 진술기회보장

법원은 증거신청이 있으면 그 상대방에게 이에 대한 진술의 기회를 주어야 하고(제274조 제1항 제5호, 제283조), 이 때 상대방은 증거항변을 할 수 있다.

5. 증거신청의 철회

① 증거조사의 개시 전에는 언제든지 증거신청을 철회할 수 있고, ② 증거조사 개시 후에는 증거공통의 원칙 때문에 상대방의 동의가 있어야 철회할 수 있다. ③ 증거조사가 종료된 후에는 철회가 허용되지 않는다. 증거신청의 철회는 기일이나 기일 전에 서면 또는 말로 한다. 적법하게 철회된 경우, 법원은 철회된 증거를 채택할 수 없고, 이를 채택함은 위법이다.