36.2.5.

관련문제 - 소송무능력자를 위한 특별대리인

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[조문] 제62조, 제62조의2, 제64조

가. 의의 및 준용

소송무능력자를 대리할 법정대리인이 없거나 그가 대리권을 행사할 수 없는 등의 사유가 있는 경우 법원에 의하여 선임되는 소송상 대리인이다(제62조). 법인에도 준용되므로(제64조) 법인의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 등의 경우(예컨대 비법인사단과 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다25208 판결)에는 특별대리인 선임을 신청할 수 있다. 선임된 특별대리인은 대표자와 동일한 권한을 가지므로 일체의 소송행위를 할 수 있다.

나. 요건

(1) 소송무능력자(의사무능력자 포함)가 원고 또는 피고일 것

미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우일 것을 요한다. 종래 판례는 의사무능력자라면 금치산선고를 받지 않더라도 여기의 무능력자에 준하여 특별대리인을 선임할 수 있다(대법원 1984. 5. 30. 자 84스12 결정, 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결)고 하였고 민사소송법은 의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임규정을 신설하여 제62조를 준용하도록 하고 있다(제62조의2).

(2) 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송대리권이 없는 경우, 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우, 또는 법정대리인이 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우에 해당할 것

관련판례로는, ⅰ) 양모가 미성년의 양자를 상대로 한 소유권이전등기청구소송은 민법 제921조 제1항의 이해상반행위에 해당한다는 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다17491 판결, ⅱ) 식물인간 상태의 금치산자의 어머니가 민사소송법상 특별대리인으로 선임되어 금치산자를 대리하여 후견인인 금치산자의 배우자를 상대로 이혼소송을 제기하고, 그 후 후견인으로 개임되자 친족회의 동의를 얻어 그 소송을 수행하는 것은 적법하다고 본 대법원 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009므3652 판결. ⅲ) 부적법한 대표이사 선임이 있더라도 이미 사임한 대표이사에게 적법한 대표이사 선출시까지 대표권이 있으므로 특별대리인을 선임할 요건에 해당하지 않는다는 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다428 판결 등이 있다.

(3) 소송지연으로 인한 손해가 예상될 것

민법에 의한 법정대리인이나 특별대리인을 선임하기까지 기다리자면 손해가 생길 염려가 있는 경우를 의미하며, 예컨대 가압류 · 가처분 · 시효중단의 필요가 여기에 해당한다.

다. 절차

(1) 신청 또는 직권

신청은 소제기 이전․이후 불문하고 할 수 있다. 신청권자는 소송무능력자 측의 친족, 이해관계인(소송무능력자를 상대로 소송행위를 하려는 사람을 포함), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사이며, 소송무능력자 본인은 신청할 수 없다(제1항). 의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임의 경우에는 특정후견인과 임의후견인도 신청할 수 있다(제62조의2 제1항). 선임신청은 수소법원에 해야 하는바, 여기서 수소법원은 이미 계속된 본안사건을 직접 심리하고 있는 재판부만을 의미한다고 협의로 해석할 것이 아니므로(대법원 1969. 3. 25. 자 68그21 결정) 장래 소송이 계속될 법원도 포함한다. 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로도 특별대리인을 선임, 개임, 해임할 수 있다(제62조 제2항).

(2) 재판

신청의 경우 신청인은 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여야 하며(제1항), 법원의 선임재판은 결정의 형식으로 한다(제4항, 개임과 해임도 마찬가지). 법원의 선임결정에 대하여는 항고할 수 없고, 기각결정에 대해서만 항고할 수 있다(제439조).

라. 효과

(1) 권한

특별대리인은 대리권이 있는 후견인과 같은 권한이 있다. 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다(제62조 제3항). 의사무능력자를 위한 특별대리인의 경우 소취하, 화해 청구의 포기․인낙, 소송탈퇴의 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하기 아니할 수 있다. 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다(제62조의2 제2항). 특별대리인의 권한은 당해 소송에 국한하되, 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 공격방어의 방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적 권리도 행사할 수 있으며, 재심소송에서 선임된 특별대리인은 대리권의 흠을 추인할 권한을 가진다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다507 판결). 그러나 무권리자의 부동산 처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이므로 민법 제950조에 의한 특별수권(후견감독인의 동의)이 없는 한 이를 할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결). 그러나 상대방이 제기한 소송에 응소할 수 있을 뿐만 아니라 스스로 소송을 제기하고 이를 수행함에 있어서 특별수권이 필요한 것은 아니다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82므34 판결).

(2) 개임 또는 해임

법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 개임하거나 해임할 수 있다(제62조 제2항). 개임신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다(대법원 1969. 3. 25. 자 68그21 결정). 특별대리인 소송수행 중 대표이사가 선임됐다면 대표이사는 특별대리인 해임 이전이라도 소송수행이 가능하다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다85758 판결).