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가집행선고

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1. 의의

승소자의 신속한 권리실현을 위하여 확정되지 않은 종국판결에 대하여 미리 집행력을 부여하는 부수적·형성적 재판을 말한다(제213조 이하). 이는 일부인용판결에 대하여도 붙일 수 있다.

2. 요건

① 재산권의 청구에 관한 집행할 수 있는 종국판결에 대하여, ② 가집행선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 경우에 법원은 직권으로 가집행선고를 한다.

<가집행 선고를 할 수 없는 경우> ① 형성판결, 행정처분의 취소·변경판결, 재산권에 관한 의사의 진술을 명하는 판결 : 형성판결(예컨대 공유물분할판결), 행정처분의 취소·변경 판결은 확정되어야 형성의 효과가 발생하고, 의사의 진술을 명하는 판결(예컨대 등기절차의 이행을 명하는 판결)은 확정이 되어야만 의사의 진술이 있는 것으로 간주(민사집행법 제263조)되기 때문에 가집행선고를 할 수 없다. 다만 명문으로 허용하는 경우는 가집행선고를 붙일 수 있다. 예컨대 청구이의의 소 또는 제3자 이의의 소에서 잠정처분의 취소, 인가 또는 변경판결(동법 제47조 제2항, 제48조 제3항)은 형성판결임에도 불구하고 가집행선고를 할 수 있다. 

② 비재산권의 청구 : 재산권의 청구에만 허용되므로 이혼청구 등 신분상의 청구에 대하여는 가집행선고를 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결). 

③ 청구기각·소각하·소송종료선언 판결, 확인판결 : 종국판결이라도 집행대상이 없거나 집행력이 없는 청구기각·소각하·소송종료선언 판결 또는 확인판결의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다. 

④ 결정·명령 : 결정·명령은 즉시 집행력이 발생하므로 가집행선고를 할 필요가 없다(동법 제56조 제1호). 

⑤ 상고심판결 : 선고와 동시에 확정되기 때문에 가집행 선고를 할 수 없다. 

⑥ 이행기 도래가 판결확정 이후임이 명백한 판결 : 예컨대 사해행위취소판결에서 가액배상을 명하는 경우, 이혼판결과 동시에 재산분할을 명하는 경우는 확정 전에는 이행기가 도래하지 않은 상태로서 집행할 수 없기 때문에 가집행선고를 할 수 없다.

3. 절차 및 방식

가. 직권선고의 원칙

원칙적으로 가집행선고는 법원의 직권사항이므로 당사자는 신청권이 없고 신청하더라도 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에 그치며 법원은 그 신청에 대하여 판단할 의무가 없다. 다만 상소심법원이 원심판결 중 당사자의 불복이 없던 부분에 대하여 가집행선고를 할 경우에는 반드시 당사자의 신청을 요한다(제406조, 제435조).

나. 가집행선고와 원고의 담보제공

담보부가집행선고는 그 선고를 함에 있어 원고가 피고를 위하여 담보를 제공할 것을 조건으로 하고, 무담보부가집행선고는 반대로 담보를 제공하지 않을 것을 조건으로 한다. 담보부가집행선고는 법원의 재량이나, 특히 상소심에서 판결이 변경될 가능성이 있을 때 담보제공을 요하는바, 이는 가집행선고에 의한 집행으로 피고가 입을 손해를 담보하기 위한 것으로서, 피고는 질권자와 같은 권리를 가진다(제123조). 무담보부가집행선고는 어음·수표금청구에 관한 판결의 경우이다(제213조 제1항 단서).

다. 피고에 대한 가집행면제선고

법원은 가집행선고를 하면서 동시에 피고를 위하여 피고가 채권전액을 담보로 제공하면 가집행이 면제를 받을 수 있음을 선고할 수 있다(제199조 제2항). 다만 가집행면제선고는 가집행선고에 있어서 법원의 재량권이 완전히 배제되는 경우(민사집행법 제47조 제2항, 제48조 제3항)는 할 수 없다.

라. 판결주문에 표시

가집행선고·가집행면제선고는 판결주문의 마지막에 표시하여야 한다(제213조 제3항). 가집행선고는 인용재판의 전부에 대해서 뿐 아니라, 그 일부에도 할 수 있다.

4. 가집행선고의 효력

가. 집행력의 즉시발생

가집행선고가 붙은 판결은 확정되지 않아도 선고 즉시 집행력이 발생한다. 피고의 상소만으로 강제집행이 정지되지 않으며, 따로 신청에 의한 강제집행정지의 결정(제500조, 제501조)을 요한다.

나. 가집행과 본집행의 이동(異同)

가집행은 종국적 권리의 만족을 가져온다는 점은 본집행과 같으나 ① 가집행은 확정적인 것이 아니라 상급심에서의 본안판결의 취소를 해제조건으로 집행의 효력이 발생하고, ② 가집행선고 있는 판결을 집행권원으로 하여서는 재산명시신청(민사집행법 제61조 제1항 단서), 채무불이행자명부등재신청(동법 제70조 제1항 제1호 단서), 재산조회신청(동법 제74조 이하)을 할 수 없다.

다. 불복

가집행선고에 대하여는 독립하여 상소할 수 없다.

5. 가집행선고의 실효와 원상회복

가. 가집행선고의 실효

상소심에서 가집행선고만이 바뀌거나 가집행선고 있는 본안판결이 바뀐 때에는, 판결의 선고 즉시 그 한도에서 가집행선고가 실효된다(제215조 제1항). 이 경우 이미 개시된 가집행은 집행기관에 판결정본을 제출함으로써 정지·취소할 수 있으나(민사집행법 제49조 제1호, 제50조), 다만 그 실효에 소급효가 없어 이미 종료된 집행에는 영향이 없다. 예컨대 가집행에 의한 경매절차에서 피고의 부동산이 제3자에게 매각되어 매각대금의 납부가 완료된 경우에는 그 제3자는 그대로 소유권을 취득한다. (때문에 피고는 별도로 강제집행정지의 결정을 신청하여야 한다.)

나. 원상회복 및 손해배상의무

(1) 의의·성질

상소심에서 본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다(제215조 제2항). 원고의 과실을 요하지 않는다.

(2) 원상회복의무의 내용

부당이득반환의무의 성격을 지니며, 여기서 '지급한 물건'은 가집행으로 인하여 피고가 원고에게 지급한 물건 또는 금전만을 가리키고, 경매절차에서 제3자에게 매각된 물건은 포함하지 않는다. 이는 원고 자신이 매수인(낙찰자)이더라도 마찬가지이다. 또한 가집행 중에 피고가 집행의 염려 때문에 부득이하게 지급한 것은 여기의 '지급한 물건'에 해당하고, 임의변제라 할 수 없다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결). 따라서 항소심 판결에 이를 반영하지 않는다.

(3) 손해배상책임의 내용

불법행위책임의 성격을 지니므로, 과실상계(민법 제763조, 제396조)나 불법행위책임의 소멸시효(민법 제766조) 규정이 준용된다. 배상하여야 할 손해는 가집행과 상당인과관계 있는 모든 손해를 포함하며(대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1476 판결), 지연손해금은 민법상 법정이율에 의한다.

(4) 원상회복 및 손해배상청구의 방법

① 상소심에서 본안판결이 바뀐 경우, 피고는 원고를 상대로 별소를 제기하여 원상회복 및 손해배상청구를 할 수 있다. 

② 더 간이한 방법은 피고가 상소하면서부터 원상회복 등의 청구를 병합하여 본안판결의 변경과 함께 그 판단을 구하는 것이다(가지급물 반환신청). 이러한 신청은 후발적 병합소송으로서 예비적 반소의 성질을 띠므로 소송에 준하여 변론을 요한다. 다만 이는 상소심에서의 반소이면서도 원고의 동의를 불요하는 특수반소이다.