52.3.1.

타인의 명의를 사용한 경우(행위자와 명의자의 불일치) 계약당사자의 확정

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 논의의 범위

타인의 명의를 사용한 경우는 ① 대리권 있는 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하는 경우 ② 타인의 명의를 모용한 경우 ③ 계약명의신탁이 있더라도 신탁자가 수탁자의 이름으로 법률행위를 하는 경우를 포함한다.

2. 행위자가 계약의 당사자가 되는 경우 ⟶ 모용 또는 계약명의신탁

타인의 명의를 사용하였더라도 그 계약의 당사자가 명의자 아닌 행위자 자신이 되는 경우가 있다. 

먼저 ① 행위자와 상대방이 일치하여 행위자를 당사자로 생각한 때에 그러하다(예컨대 대화자 사이의 법률행위, 고용․임대차․조합계약처럼 계약당사자의 명의보다 계약당사자의 인적 성질이나 개성이 중요한 의미를 가지는 계약에서 상대방이 직접 대화를 하고 그것만을 기초로 하여 계약을 체결한 경우). 

더 나아가 ② 행위자의 명의가 상대방에게 아무런 의미가 없는 경우에도 그러하다(예컨대 호텔 숙박계약시 다른 이름을 기재한 경우, 어머니가 행운권에 딸의 이름을 기재한 경우). 

③ 누구나 아는 가공의 인물의 이름으로 계약을 한 경우에도 그 당사자는 행위자가 된다(예컨대 홍길동 명의로 계약을 한 경우). 

이러한 경우에는 계약의 효과는 행위자에게 귀속되고 대리의 법리가 적용될 리가 없다. 따라서 실제 명의자가 있더라도 그는 법률행위로부터 아무런 권리도 취득하지 못하며, 추인에 의하여 그 법률행위의 효과를 자신에게 발생하게 할 수도 없다.

판례는 "甲이 임대차계약을 체결함에 있어서 임차인 명의를 乙 명의로 하기는 하였으나 甲의 이름이 乙인 것 같이 행세하여 계약을 체결함으로써 임대인은 甲과 乙이 동일인인 것으로 알고 계약을 맺게 되었다면 설사 甲이 乙을 위하여 하는 의사로서 위 계약을 체결하였다 하더라도 위 계약의 효력은 乙에게 미치지 않는다(대법원 1974. 6. 11. 선고 74다165 판결)."고 판시하였고, "브렌따노 및 더데이에 관한 상품공급계약은 비록 타인의 명의로 체결되었으나, 당사자 사이에 그 계약 명의에도 불구하고 원고를 계약당사자로 하기로 의사가 일치되었으니 원고가 이 사건 각 계약의 실질적인 당사자라는 취지로 판단한 조치는 적법하다(자연적 해석, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결)."고 판시하였다.

3. 명의자가 계약의 당사자가 되는 경우 ⟶ 대리(유권대리 또는 무권대리)

계약의 당사자로 명의자가 되는 경우로서는, 우선 ① 행위자와 상대방이 일치하여 명의자를 당사자로 생각한 때는 물론이고, 쌍방의 의사가 일치하지 않더라도, 행위의 성질상 또는 제반 사정상 상대방이 명의자와 법률행위를 하였으리라고 인정되는 경우에 그렇다. 

특히 ② 신용 행위 또는 계속적 거래관계의 설정에 있어서 그렇다(예컨대 보험계약, 수분양계약). 

그리고 ③ 행위가 서면이나 전보로 행하여진 때에도 원칙적으로 명의자의 행위가 된다고 할 것이다(예컨대 어떤 자가 어음에 타인의 기명날인을 하는 경우). 

이 경우 행위자의 행위는 대리의사의 존재 여부와 상관없이 대리행위로 평가할 수 있으므로 대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용된다(대리인행위설에 의하면 대리의사의 표시가 없는 경우에 대리에 관한 규정이 직접 적용할 수 없음). 

행위자에게 대리권이 없는 때에는 명의자의 행위이기는 하되, 행위자의 행위는 무권대리행위가 된다. 이 경우 표현대리가 성립할 수 있는지가 문제된다. 판례는 원칙적으로 "민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 속임수를 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립할 수 없다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52436 판결)."고 판시하여 표현대리의 직접 적용은 부정하지만, 표현대리의 유추적용을 허용한 예가 상당수 있다.

판례는 갑이 병에 대한 물품대금 채무(계속적 거래)를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 영업보증금 지급을 보증하는 보험계약을 정과 체결한 경우 정과 갑 사이에 갑을 보험계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 여지는 없어 보이고(= 자연적 해석), 객관적으로 볼 때 정은 갑이 제출한 청약서상에 보험계약자로 되어 있는 을을 보험계약의 상대당사자인 주채무자로 인식하여 그와 계약을 체결하는 것으로 알았으리라고 인정되므로(= 규범적 해석) 정과 보험계약을 체결한 당사자는 갑이 아니라 을이라고 보아야 할 것이데, 실제는 갑이 을로부터 아무런 권한도 부여받음이 없이 임의로 을의 이름을 사용하여 계약을 체결한 것이므로 보험계약은 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결)고 판시하였고, 

"지입차주가 지입회사의 승낙 하에 지입회사 명의로 지입차량의 할부구입계약 및 그 할부대금의 지급보증을 위한 할부판매보증보험계약을 체결하면서 그 할부대금을 완전히 자신이 부담하기로 하였다면 그 내심의 의사는 자신이 계약 당사자가 될 의사였을지 모르지만, 상대방인 자동차회사 및 보험회사에 대하여는 지입회사의 승낙 하에 그 명의를 사용하였을 뿐만 아니라 그 상대방 회사로서도 지입관계를 알면서 보증보험계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 이상, 그 보증보험계약의 당사자는 지입회사이다(규범적 해석, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결)."고 판시하였고, 

"갑이 을로부터 토지를 매수하면서 그 현황이 농지인 점을 고려하여 그 매수인 및 등기 명의를 병에게 신탁하여 병의 대리인으로서 이 사건 매매계약을 체결하고 병 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 병이라 할 수 있다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결)."고 판시하였다.