64.5.

취소의 효과

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1. 소급효

취소의 결과 법률행위는 소급하여 처음부터 무효인 것으로 된다. 다만 법률행위의 성질 및 명문의 규정이 있는 경우에는 소급효가 제한된다. 

ⅰ) 조합계약ㆍ근로계약과 같은 계속적 법률행위(1972.4.25. 71다1833)는 전자의 예이고 ⅱ) 혼인ㆍ입양의 취소 등에 대한 소급효 제한(제824조, 제897조)이 후자의 예이다. 

그리고 착오ㆍ사기ㆍ강박을 이유로 하는 취소의 효과는 선의의 제3자에게 대항할 수 없으며(제109조 제1항, 제110조 제1항), 취소의 효과에 대항할 수 없는 자라도 시효취득이나 선의취득 등 별도의 권리취득의 요건을 갖춘 경우에는 법률행위의 취소에도 불구하고 유효하게 권리를 취득한다.

2. 급부의 반환

가. 물권의 복귀

법률행위가 취소되면 채권행위가 무효가 된다. 

물권행위의 효력과 채권행위의 효력과의 관련에 대하여 무인설과 유인설의 대립이 있으나, 판례는 "우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 점과 민법 548조 1항 단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다 할 것이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결)."고 판시하여 유인성의 입장인데, 판례에 따르면 채권행위가 무효가 됨에 따라 물권행위도 무효가 되고, 따라서 목적물의 소유권이 소급적으로 취소권자에 복귀된다고 본다.

나. 부당이득반환의무

(1) 이득반환의 법적성질

법률행위 취소로 인하여 소유권은 원소유자에게 당연복귀하지만, 취소권자의 상대방은 점유ㆍ등기를 하고 있으므로 이로 인하여 부당이득을 취하고 있다. 

법률행위가 취소된 경우의 이득반환의무의 성질에 대하여 부당이득반환의무(제741조)라는 견해가 통설이고, 판례도 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용된다고 판시한 것으로 보아 통설과 같이 부당이득반환의무라고 보는 듯하다.

(2) 적용법조

① 문제점

민법은 부당이득반환에 대하여 제201조 이하와 제748조의 조문을 가지고 있어 취소로 인하여 수익자가 반환하여야 하는 부당이득에 대하여는 어떤 조문을 적용하여야 하는지가 문제되는데 이는 반환하여야 하는 부당이득의 성격과 관련되어 있다.

② 학설

점유부당이득설(통설)은 원물을 점유하고 있던 자가 원물을 반환하는 경우에는 부당이득반환청구권의 성질을 가진 제201조 내지 제203조가 특칙으로서 적용되는 반면, 목적물이 소비되는 등의 사유로 원물반환이 아닌 가액반환을 하는 경우에는 부당이득반환의 일반원칙인 제748조가 적용된다고 한다. 

근거로 ⅰ) 원물에 대한 소유권이 상대방에게 넘어가지 않는 경우(수익자가 단순히 점유를 침탈한 경우) 점유부당이득이 인정되므로 제201조 내지 제203조가 적용되며 ⅱ) 원물에 대한 소유권이 상대방에게 넘어가는 경우(수익자가 계약에 의하여 물건을 점유하였으나 그 계약이 무효ㆍ취소된 경우) 일반원칙인 제748조(현존이익의 반환)를 적용하게 되면 제201조(선의점유자의 과실취득)를 적용하는 경우보다 반환의 범위가 넓어지게 되는데 위 ⅰ)의 경우와 비교하여 소유권을 취득한 자의 반환범위가 소유권을 취득하지 못한 자의 반환범위보다 커지는 불합리가 발생하므로 제748조를 적용할 수 없고 제201조 내지 제203조를 유추적용하게 된다. 결국 원물반환이 문제되는 어느 경우든지 제201조 내지 제203조가 적용된다.

급부부당이득설(소수설)은 부당이득의 유형을 침해부당이득, 급부부당이득, 비용부당이득으로 나누고, 계약의 무효ㆍ취소로 인한 부당이득은 급부부당이득으로서 민법 제201조 내지 제203조를 적용하여서는 아니 되고 제748조를 적용하여야 한다고 주장한다. 

그 근거로 계약급부에 의한 점유이전은 소유자의 의사에 기하여 행해진 것이기 때문에 '소유권의 침해'는 아닌 것이며, 급부부당이득반환청구권은 하자 있는 급부관계의 청산이나 원인관계의 해소에 의하여 이미 실행된 급부를 반환하기 위한 것으로서 계약법을 보충하는 기능을 수행하기 때문에 계약당사자 사이에 있어서의 급부반환의 경우에는 계약의 청산제도로서의 급부부당이득 반환청구권을 언제나 소유권에 기한 반환청구권에 우선시켜야 한다는 점을 들고 있다.

③ 판례

대법원은 "쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정된다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결)."고 판시하여 원물반환의 경우 제201조 이하를 적용하고, "매매계약이 무효인 때의 매도인의 매매대금 반환 의무는 성질상 부당이득 반환 의무로서 그 반환 범위에 관하여는 민법 제748조가 적용된다 할 것이고, 명문의 규정이 없는 이상 그에 관한 특칙인 민법 제548조 제2항이 당연히 유추적용 또는 준용된다고 할 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96다54997 판결)."고 판시하여 가액반환의 경우에는 제748조를 적용하여 통설의 입장과 같다. 

다만 "쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 민법 제587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환을 부정함이 형평에 맞다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결)."고 판시하여 선의의 매도인에 대하여 제748조 제1항을 적용하면 제201조 제1항과 불균형이 발생하므로 제587조를 유추적용하였다.

(3) 원물반환에 따른 반환의 범위

통설과 판례는 원물반환이 문제되는 경우 부당이득의 반환범위에 관하여는 제201조 내지 제203조를 적용한다(소수설은 급부부당이득의 경우 제748조를 적용한다). 

따라서 선의의 수익자는 과실수취권이 인정되므로 사용이익을 반환할 의무가 없다. 

예컨대 매매계약이 취소된 경우, 목적물을 인도받아 사용ㆍ수익한 매수인은 목적물 반환과 함께 매매계약 취소원인을 안 이후의 사용이익을 반환하여야 한다. 

악의의 수익자는 과실을 반환하여야 하나, 제201조 제2항은 제748조 제2항의 특칙이 아니라고 보는 것이 판례이므로 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).

(4) 가액반환에 따른 반환의 범위

원물반환이 원칙이고, 원물반환이 불가능한 경우에는 가액반환을 하여야 한다. 

통설과 판례는 가액반환에 대하여는 부당이득 반환범위에 대하여 제748조를 적용한다(소수설도 제748조를 적용한다). 선의의 수익자는 현존이익의 범위에서 반환의무를 부담하나, 악의의 수익자는 현존이익에 이자를 붙여 반환하고, 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

(5) 제한능력자의 특칙

반환의무에 대하여 민법은 특히 제한능력자를 보호하고 있다. 즉 민법 제141조 단서는 현존 이익의 한도에서 무능력자의 상환의무를 규정하고 있다. 

이익 현존에 관한 입증책임에 대하여 일단 무능력자가 취득한 이익은 현존하는 것으로 추정되므로 무능력자 측에서 현존이익의 부존재를 입증하여야 한다는 것이 다수설이나, 판례는 금전의 경우에는 이익의 현존을 추정하나(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결), 그 밖의 경우에는 이익의 현존 추정을 부정하면서 반환청구권자가 현존이익을 입증하여야 한다고 본다(대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2171 판결). 이익현존 여부의 판단 시기는 취소의 의사표시를 한 때이다.

다. 동시이행관계(쌍무계약의 경우)

쌍무계약의 무효․취소로 인하여 양 당사자가 부담하는 반환의무가 어떠한 관계에 있는가에 관하여 민법은 아무런 규정을 하고 있지 않다. 

이에 대하여 판례는 그 반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있음을 인정하여 제536조를 준용하고 있다. 

즉 판례는 "공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것이 다를 바 없어 이를 구별하여야 할 이유가 없으며, 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결)."고 한다.

3. 사무관리

판례는 "공유수면매립면허가 그 준공 기한의 도과로 자동 실효된 사실이 통지된 후에 원고가 동 매립면허자와 동업계약을 체결하고 공사비 1700만 원을 투입하여 매립공사를 완료하였다고 하더라도 원고의 위 매립공사는 주관적으로 타인을 위한다는 의사가 있었다고 볼 수 없고, 객관적으로 타인인 피고 나라(공유수면 소유자)나 도(그 관리자)의 의사에 반하는 것임이 명백하므로 위 공사비 1700만 원은 피고들을 위한 사무관리로 지출한 필요비라고 할 수 없다(대법원 1981. 10. 24. 선고 81다563 판결)."고 판시하여 부정적인 입장이다.

4. 위험부담의 문제

다수설은 채무자에게 책임 있는 사유로 물건이 멸실된 때에는 가격반환을 인정하고 있지만, 그 멸실이 채무자에게 책임 없는 사유로 일어난 때에는 반환의 책임을 인정하지 않는 것이 공평하다고 한다. 

한편 쌍무계약의 무효ㆍ취소로 인한 부당이득반환의무에 관하여 동시이행의 항변권을 인정한 판례의 입장으로 비추어 보아, 반환목적물이 양당사자의 책임 없는 사유로 인하여 멸실되어 반환할 수 없는 경우에는 제537조의 위험부담의 규정이 적용될 수 있을 것으로 생각된다.