18.3.

이해상반행위인 경우의 법률관계(이해상반행위의 효과)

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1. 특별대리인의 선임

친권자와 자 사이 또는 자들 사이에 이해가 상반하는 경우 친권자는 대리권을 행사할 수 없고, 가정법원은 친권자의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다(제921조). 

수인의 미성년자 상호간에 이해상반행위가 있는 경우에는 각자마다 특별대리인을 선임하여야 하고(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결), 가정법원이 특별대리인을 선임하는 경우 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 주문에 표시하여야 하며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1139 판결).

2. 무권대리행위

이해상반행위임에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 않고 친권자가 직접 대리행위를 한 경우는 무권대리로서 무효이다. 

그러나 무능력자 본인이 능력자가 된 후(예컨대 미성년자가 성년이 된 후) 이를 추인하면 그 법률행위는 효력이 있게 된다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결, 특별대리인이 추인하여야 한다는 반대견해 있음). 

다만 이해상반행위라도 이미 등기되어 있으면 등기의 추정력에 의하여 등기가 적법하게 경료된 것으로 추정된다.

3. 표현대리 인정 여부

친권자의 행위가 무권대리행위가 되는 경우 상대방은 표현대리를 주장할 수 있는지의 문제는 곧 법정대리에 대한 표현대리 성립여부와 관련되어 있다. 다수설과 판례(대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결)는 이를 긍정하고 있다(전술 부분 참조). 이때 선의의 대상은 '친권남용이라는 사실'이다. 

문제는 표현대리에 의하여 계약책임이 미성년자에게 귀속되는 경우에도 다시 대리권 남용 이론을 적용할 수 있는지에 대하여 논의가 있다. 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 표현대리의 경우 정당한 이유의 대상은 '대리권의 존재 여부'인 반면 대표권 남용의 경우 선의ㆍ무과실의 대상은 '친권 남용 또는 대리권 남용 여부'로 서로 그 대상을 달리하고 있어 정당한 이유는 갖추었지만 대리권 남용이 되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.

4. 친권상실 여부

친권자의 친권행사가 친권의 남용에 해당한다면 친권자의 대리행위가 무효가 되는 외에 미성년자의 친족 또는 검사는 친권상실을 법원에 신청하여 친권을 전부 또는 일부를 상실시킬 수 있다(민법 제924조, 제925조). 이는 사후적 예방수단에 속한다. 법정대리인의 친권자의 친권이 소멸한 때에는 미성년자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다(민법 제923조 제1항).