34.1.1.

민법 제126조의 표현대리의 요건

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 기본대리권의 존재 : 본인 측

대리인의 기본대리권이 있어야 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다. 따라서 대리권을 수여받지 않고 인장 등을 절취하여 임의로 본인 명의로 대리행위를 하는 경우는 표현대리가 성립할 수 없다. 기본대리권이 있으면 족하고 기본대리권의 내용과 문제되는 대리행위가 같은 종류일 필요는 없다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다548 판결).

기본대리권과 관련하여 문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

가. 인장보관을 기본대리권 수여로 볼 수 있는지 여부

ⅰ) 거래행위와 무관하게 단순히 인장을 보관케 하는 것은 기본대리권 수여로 볼 수 없다. 본인 소유 물건의 관리를 맡기면서 물건 관리 목적으로 인장을 보관한 경우도 마찬가지로 볼 것이다. 

ⅱ) 특정의 거래행위와 관련하여 인장을 보관케 하는 것은 기본대리권의 수여로 볼 수 있다. 예컨대 보증을 위하여 인장을 맡겼는데 이를 이용하여 본인 부동산에 저당권을 설정한 경우(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결)가 여기에 해당한다. 

ⅲ) 다만 부부 사이에는 인장에 대한 접근이 용이하므로 인장보관을 기본대리권 수여로 보는 것에 대하여 엄격하여야 한다(열쇠이론). 

ⅳ) 한편 인장이 아닌 인감증명서의 보관은 어떠한 대리권의 수여로 볼 수 없다(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다75 판결).

나. 사실행위를 할 수 있는 권한부여를 기본대리권 수여로 볼 수 있는지 여부

사실행위를 할 수 있는 권한(예컨대 고객예금의 관리행위, 증권회사의 투자상담, 공사현장의 감독 등)을 기본대리권으로 볼 수 있는지에 대하여 판례는 "민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다32190 판결)."고 판시하여 부정적이다.

다. 사자의 경우

대리인이 아니고 사실행위를 위한 사자라 하더라도 외견상 그에게 어떠한 권한이 있는 것의 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임이 있다(대법원 1962. 2. 8. 선고 4294민상192 판결).

라. 공법상의 대리권이 기본대리권이 될 수 있는지 여부

공법상의 대리권도 기본대리권이 될 수 있다(통설ㆍ판례). 따라서 공법상의 대리권을 수여받은 자가 사법상의 대리행위를 한 경우에는 표현대리가 성립한다.

마. 복대리권이 기본대리권이 될 수 있는지 여부

'표현대리의 적용범위' 참조

바. 표현대리권이 기본대리권이 될 수 있는지 여부

제125조 또는 제129조에 의한 표현대리권이 제126조의 기본대리권이 될 수 있다고 보는 게 다수설이다.

사. 일상가사대리권이 기본대리권이 될 수 있는지 여부

원칙적으로 법정대리의 표현대리 성립에 관한 문제이지만 학설은 일반적으로 일상가사대리가 부부공동책임을 구현하기 위한 것이므로, 일상가사대리권이 기본대리권이 될 수 있고 이를 전제로 표현대리가 성립할 수 있다고 본다.

2. 권한을 넘은 대리행위 : 대리인 측

표현대리가 성립하기 위하여는 대리행위가 있어야 하며, 그 대리행위가 권한을 넘는 대리행위이어야 한다. 대리행위와 관련하여 문제되는 경우를 살펴보면 다음과 같다.

가. 본인을 모용한 법률행위(대행행위)

민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 속임수를 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립할 수 없다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52436 판결). 

다만 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고, 상대방으로서는 위 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 사정이 있는 경우에 한하여 위 법조 소정의 표현대리의 법리가 유추적용된다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결). 

예컨대 본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼 수 있지만(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52436 판결, 기본대리권이 있는 경우임), 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우는 표현대리가 성립하지 않는다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결, 기본대리권이 없는 경우임).

나. 대리인 스스로 당사자가 되는 경우

대리인이 스스로 당사자가 되는 경우를 대리행위로 볼 수 없으므로 표현대리가 성립하지 않는다. 

예컨대 甲이 乙의 대리인으로서 매매계약을 체결하였다면 표현대리 문제가 나올는지 몰라도 甲이 乙로부터 매수한 임야를 자기 소유라 하여 매도한 이상 매매계약의 당사자는 甲이고 乙은 당사자가 아니므로 권한을 넘은 표현대리 이론을 여기에 적용할 수 없다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다33329 판결, 타인권리매매 또는 무권리자의 처분행위에 해당).

3. 정당한 이유 : 상대방 측

가. 정당한 이유의 의미

(1) 문제점

제3자가 대리권한이 있다고 믿고, 그러한 믿음에 정당한 이유가 있어야 한다(여기서 제3자는 대리행위의 상대방만을 의미한다). 제125조나 제129조는 법문상으로 상대방의 선의ㆍ무과실을 요구하는 데 반하여, 제126조는 정당한 이유를 요구하고 있어 그 의미에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설

통설(선의ㆍ무과실설)은 정당한 이유를 제125조나 제129조의 선의ㆍ무과실과 동일하게 취급하여 정당한 이유의 의미를 선의ㆍ무과실로 본다. 

소수설(객관적판단설)은 정당한 이유를 다른 표현대리처럼 선의ㆍ무과실로 동일하게 취급하는 것은 부당하므로 엄격하게 해석하여야 한다고 하면서, 제126조의 정당한 이유는 상대방이 주의의무를 다하였는지의 주관적 의미를 가지는 것이 아니라 객관적으로 정당한 이유가 있는지 여부를 기준으로 하여 판단하여야 하기 때문에 과실과 다른 의미라고 한다.

(3) 판례

대법원은 "일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결)."고 판시하여 통설과 같이 과실의 유무를 기준으로 하여 정당한 이유를 판단하고 있다.

나. 정당한 이유의 판단기준

통설ㆍ판례는 정당한 이유의 유무는 객관적인 통상인(보통인)을 기준으로 하여 판단한다. 따라서 보통인이라면 그 행위에 당연히 대리권이 있는 것으로 생각되는 사정을 정당한 이유라고 본다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다3247 판결). 

이에 반하여 소수설은 보통인이 아닌 이성인을 기준으로 하여 판단한다.

다. 정당한 이유의 판단시점

통설ㆍ판례(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다3247 판결)는 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인이 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반사정을 객관적으로 관찰하여 판단하는 것이라고 하여 대리행위 당시를 판단시점으로 보고 있다(따라서 대리행위시를 기준으로 판단하여야 하므로 예컨대 대리인이 거래대금을 취득한 이후 어떤 용도에 이를 사용하였는지는 원칙적으로 고려할 수 없고, 객관적으로 판단하여야 하므로 표현대리인의 주관적 사정을 고려하여서는 아니 된다).

라. 정당한 이유의 증명책임

(1) 학설

다수설(본인증명책임설)은 제126조의 법문상으로는 상대방이 증명책임을 지는 것으로 보이나, 제126조는 제125조나 제129조와 같이 거래안전을 위한 규정으로서 특별히 달리 보아야 할 이유가 없으므로 본인이 상대방의 악의ㆍ과실을 증명하여야 한다고 본다. 

소수설(상대방증명책임설)은 제126조의 경우 선의ㆍ무과실보다 엄격한 '정당한 이유'를 요건으로 하고 있고, 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 본인이 책임이 인정되므로 정당한 이유의 증명책임은 표현대리를 주장하는 상대방에게 있다고 본다.

(2) 판례

대법원은 "계약체결의 대리권을 상대방을 특정하여 부여할 수 있는 것이며 본조에 의한 표현대리 행위로 인정된다는 점의 주장 및 입증책임은 그것을 유효하다고 주장하는 자에게 있는 것이다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다694 판결)."고 판시하여 상대방증명책임설의 입장이다.

마. 정당한 이유 존부 판단에 관한 구체적 판례

(1) 기본대리권과의 동종성

기본대리권과 문제되는 대리행위가 같은 종류라면 정당한 이유를 인정하기 용이하나, 다른 종류라면 정당한 이유를 인정하기 어렵다. 판례는 甲의 자동차 할부구입 보증보험계약상 구상금채무에 관한 연대보증을 승낙하고 보증용 인감증명서와 인감도장을 교부하였는데 甲이 이를 임의로 乙을 위한 같은 보증보험계약상 구상금채무에 관한 연대보증을 위해 사용한 경우, 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정하였다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90다16009 판결).

(2) 거래에 필요한 서류의 소지

대리인이 대리행위시 거래행위에 필요한 서류를 소지하고 있는 경우에는 정당한 이유가 인정되기 용이하다. 판례는 대리인이 대리행위시에는 대리권을 증빙할 만한 문서나 인감도장을 제시하지 않았으나 잔대금수령시에 비로소 본인명의의 등기서류를 제시한 경우에는 정당한 이유를 부인하였다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다3247 판결). 다만 부부 간이나 가족 간의 경우에는 이러한 서류를 소지하기가 용이하므로 다른 특별한 사정이 있는 경우에만 정당한 이유를 인정하여야 한다.

(3) 대리인이 수차례 동종의 행위를 해온 경우

대리인이 과거에 수차례 월권대리행위와 동종의 행위를 대리한 적이 있는 경우에는 정당한 이유를 인정하기 용이하다. 예컨대 甲의 아들인 乙이 甲이 경영하는 사업체의 대외관계일을 甲을 대리하여 처리하여 오면서 전에도 6번에 걸쳐 甲 명의로 어음에 배서를 하여 丙에게 양도하였는데 그때마다 그 어음들은 각 지급기일에 아무 탈없이 결제되었다면 丙으로서는 乙에게 甲을 대리하여 甲 명의로 어음행위를 할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있고 甲에게 확인하지 아니하였다고 하여 과실이 있다고 할 수 없다(대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카22626 판결).

(4) 재산관리인의 처분행위

재산관리권을 가진 관리자가 대리행위를 한 경우에는 정당한 이유가 인정되기 용이하다. 예컨대 재산관리권을 가진 관리자의 거래행위 재일교포의 가사 일을 그 부재중에 돌보아 주던 자가 건물의 다른 부분에 대하여 월세를 놓아오고 있던 중 그 건물의 일부에 대하여 전세계약을 체결한 경우에는 정당한 이유가 있다(대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카2672 판결).

(5) 조사의무가 있는 경우

은행 등의 금융기관은 조사의무가 있으므로 정당한 이유를 인정하는 데 엄격하다. 예컨대 원고은행의 직원이 대부담당 사무계통을 통하여 적법한 피고 회사의 차금요청이 있었는가를 확인하는 등 원고은행 소정의 대출절차를 밟았더라면 피고 회사의 경리부장에게 대리권이 있는지의 여부를 알 수 있었던 경우에는 비록 위 은행직원이 피고 회사의 경리부장에게 자금차용에 관한 대리권이 있었다고 믿었더라도 거기에는 위와 같은 주의를 다하지 아니한 과실이 있었다고 할 것이어서 결국 원고은행으로서는 피고 회사에게 표현대리 책임을 물을 수 없다고 할 것이다(대법원 1990. 1. 23. 선고 88다카3250 판결).