37.1.2.

동기의 불법의 법적 효과

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1. 동기가 표시되지 않거나 상대방에게 알려지지 않은 경우

불법적인 동기라도 표시되지 않거나 상대방에게 알려지지 않은 경우에는 법률행위의 효력에 영향을 주지 않는다. 따라서 당사자는 계약의 내용에 따라 이행할 의무가 있고 급부를 이행하였다 하더라도 불법원인급여에 해당하지 않는다.

2. 동기가 표시되거나 상대방에게 알려진 경우(제103조 위반의 효과)

가. 법률행위의 무효(이행하기 이전)

법률행위는 무효이므로 채무자는 이행의무가 없고, 채권자는 이행을 청구하지 못한다. 당사자가 계약이 유효라고 믿었더라도 유효로 믿음으로 인한 신뢰이익의 배상을 청구할 수 없으며, 확정적 무효로서 무효인 법률행위를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 않는다(대법원 1973. 5. 22. 선고 72다2249 판결). 무효인 채권을 타인에게 양도한 경우라도 여전히 채권은 무효이나(대법원 1973. 5. 22. 선고 72다2249 판결), 채권양도에 대하여 채무자가 이의를 보류하지 않는 승낙을 하면 채무자는 양수인에게 무효로 대항할 수 없다(제451조 제1항).

나. 불법원인급여(이행이 끝난 경우)

(1) 의의ㆍ취지

불법 목적의 법률행위는 무효(제103조)이므로 따라서 무효인 계약에 의한 급부는 부당이득으로서 반환되어야 하나, 영미법상의 clean hands 원칙에 입각하여 이미 행하여진 급부의 반환청구를 제한하고 있는바(제746조 본문), 이것이 불법원인급여이다.

(2) 요건

① '불법'의 원인

급여자가 불법에 대하여 인식을 하고 있을 필요는 없지만(통설), 불법의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

ⅰ) 학설

최광의설은 불법이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 경우뿐만 아니라 강행법규 위반의 경우에도 포함된다고 본다. 선량한 풍속 기타 사회질서 위반의 경우와 강행법규 위반의 경우를 구별하기 곤란하다는 점을 논거로 제시한다. 

광의설(통설)은 제103조와 동일하게 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 경우로 본다. 제103조가 사회적 타당성 없는 법률행위의 실현을 적극적으로 막는 규정이라면 제746조는 이미 이행된 급여의 회복에 조력하기를 거부함으로써 소극적으로 막는 규정으로 양자는 사법의 이상을 적극적으로 실현하는 표리관계에 있다고 한다. 

협의설은 선량한 풍속만을 의미한다고 본다. 불법적인 법률행위의 실현을 막는 제103조는 아무리 넓게 잡아도 의무에 면제에 그치지만 제746조는 그것을 넓게 잡을수록 법이 막고자 하는 불법의 결과가 방치되는 부당한 결과가 발생한다는 점을 논거로 제시한다.

ⅱ) 판례

대법원은 "부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결)."고 판시하여 광의설의 입장이다. 

② 급여 '원인'의 불법

급여의 원인이란 급여의 원인된 법률행위 내지 급여에 의하여 달성하려고 하는 사회적 목적을 말한다. 급여 원인이 불법적인 경우는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결).

③ '급여'

급여는 자발적ㆍ재산적이어야 한다. 사실상의 급여도 포함한다. 또한 급여는 종국적 급여이어야 하는바, 급여가 종국적이지 않고 종속적인 경우(예컨대 부동산을 인도하였으나 등기를 마치지 못한 경우) 수익자가 급여의 목적을 달성하려면 별도의 주장을 하여 국가의 도움을 받아야 하는데 이는 스스로 불법을 저지른 자가 불법의 효과를 원용하는 결과가 되기 때문이다. 따라서 급여가 종국적이지 못한 경우에는 원칙으로 돌아가서 급여의 반환청구를 인용하는 것이 타당하다. 

판례는 도박자금 사용 목적의 대여금채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기의 경료(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결), 소재관서 증명이 없는 채 행한 농지의 소유권이전등기의 경료(대법원 1966. 5. 31. 선고 66다531 판결)는 종국적 급여로 보지 않았으나, 가등기담보법의 적용을 받지 않는 양도담보의 설정(대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결)은 종국적 급여로 보았다.

(3) 효과

① 원칙 : 반환청구의 불가(제746조 본문)

ⅰ) 반환약정이 없는 경우

급여자는 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없다. 한편 급여자가 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는지가 문제되는데, 판례 및 통설은 급여자가 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다고 본다. 

따라서 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결, 반사적 소유권취득설). 더불어 같은 이유로 급여자가 임치 또는 계약해제를 주장하며 반환청구를 하는 것도 허용되지 않고(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다520 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다33169 판결), 급여자가 수익자를 상대로 불법행위를 주장하여 손해배상청구를 하는 것도 허용되지 않는다.

이와 관련하여 판례는 불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이고, 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 법이념에 반하게 되는 것이다라고 판시하였다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결).

ⅱ) 반환약정이 있는 경우

한편 수익자가 받은 급부의 반환을 약정하였더라도 이는 무효이고, 그 약정에 기하여 약속어음을 발행하였다 하더라도 수익자는 어음에 관한 채무를 부담하지 않는다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다51994 판결). 다만 수익자가 받은 급여를 이미 반환한 경우 이는 반사회질서 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 별도의 약정으로 대가물을 반환하기로 한 특약은 유효하다.

② 예외 : 불법성 비교론(제746조 단서)

불법의 원인이 수익자에게 있는 경우에는 급여자는 급여의 반환을 청구할 수 있다. 종래 다수설은 제746조 단서를 엄격하게 해석하여 불법의 원인이 오로지 수익자에게만 있는 경우라고 한정하였으나 판례는 공평의 원칙과 신의성실의 원칙상 '수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우'에도 급여자의 반환청구를 인정한다. 

불법성 비교론을 적용하여 판례는 ① 급여자가 전문도박꾼인 수익자의 유인에 의하여 도박을 하고 그 채무변제를 위하여 주택을 수익자에게 양도한 경우(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530,49547 판결) ② 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 소비한 경우(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결) ③ 수탁자의 배임행위에 가담한 제3취득자가 신탁자에게 목적물을 반환하고 난 후 수탁자에게 매매대금의 반환을 구한 경우(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결)에 각 수익자의 반환의무를 인정하였다. 

한편 판례는 이중매매가 무효인 경우 제1매수인이 매도인을 대위하여 제2매수인을 상대로 한 반환청구를 인정(대법원 1980. 5. 27. 선고 80다565 판결)하였다.

③ 제742조와의 관계

계약이 제103조에 해당하여 무효라는 사실을 알면서도 변제한 경우, 변제자는 비채변제(제742조)에 해당함에도 불법성비교론(제746조 단서)을 주장하여 반환청구를 할 수 있는지가 문제되나, 다수설은 제746조 단서에 해당하여 반환청구를 할 수 있는 경우에는 제742조는 적용되지 않는다고 한다. 왜냐하면 제746조가 일반적으로 적용되어야 할 중요한 규정이므로 그 적용범위를 넓게 새겨야 하기 때문이다.