52.1.

계약당사자 확정의 해결방법

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1. 계약당사자 확정의 해결방법 - 판례

종래 판례는 계약의 성질 또는 유형에 따라 ① 대리권 있는 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하는 경우에는 대리이론에 의하여, ② 명의사용에 대하여 타인으로부터 승낙을 받은 경우에는 명의신탁법리에 의하여 해결하는 등 통일적․일반적 원칙을 세우지 않고 개별적으로 해결하여 왔으나, 

최근 판례는 95년 ③ 타인의 명의를 모용한 사안(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결)에서 법률행위 해석에 의한 당사자 확정 기준을 제시하였고 그 후 명의사용에 대하여 타인으로부터 승낙을 받은 사안(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결)에도 이 기준을 적용하였다. 

구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

가. 대리이론을 적용한 경우

대리권 있는 대리인이 본인 명의로 법률행위를 한 경우(예컨대 근저당권설정계약을 체결함에 있어 피담보채무를 동업관계의 채무로 특정하지 아니하고 또 대리관계를 표시함이 없이 마치 자신이 본인인 양 행세한 경우(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카1411 판결))에는 대리인의 대리의사가 있는 한 대리이론을 적용하였다. 즉 반드시 대리인임을 표시하여 대리행위를 하여야 하는 것은 아니고 본인 명의로도 할 수 있기 때문에 대리권의 범위 내라면 상대방이 대리행위임을 몰랐다고 하더라도 법률효과는 본인에게 귀속되지만, 대리권 범위 밖이라면 표현대리 법리(민법 제126조)가 유추적용된다. 

판례는 최근에 "일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결)."고 판시하였다.

나. 명의신탁법리를 적용한 경우

명의사용에 대하여 타인으로부터 승낙을 받은 경우에 판례는 명의신탁 법리를 적용하였다. 명의신탁이란 원래 공부상의 소유자와 실제의 소유자가 다른 경우에 적용하는 법리임에도 이를 확장하여 타인의 명의를 모용하여 전화가입의 청약을 한 경우(대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1382 판결), 타인의 명의로 임야를 사정받은 경우(대법원 1971. 5. 24. 선고 71다625 판결), 타인의 명의로 토지를 분양받은 경우(대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결)에 명의신탁의 성립을 인정하였다. 명의신탁의 유형은 계약명의신탁에 해당하고 판례는 이러한 계약명의신탁에 있어서는, 원칙적으로 명의수탁자만이 계약의 당사자이고, 명의신탁자는 당사자가 아니며, 다만 명의수탁자와의 관계에 있어서만 자신의 권리를 주장할 수 있는 것이라고 보고 있다. 

한편 아래의 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결이 나온 이후 98년(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결)에는 명의사용에 대하여 타인으로부터 승낙을 받은 사안에서 계약당사자 확정은 법률행위의 해석 문제라는 점을 지적하여 위 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결과 동일한 기준(자연적 해석, 규범적 해석)을 설시하면서도 계약명의신탁 법리를 여전히 적용하였다.

다. 타인의 명의를 모용한 경우

타인의 명의를 모용한 경우 판례는 "타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만(= 자연적 해석), 그러한 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고(= 규범적 해석), 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결)."라는 일반론을 제시하여 법률행위의 해석 문제로 접근하였고, 당해 사안에서는 명의자를 당사자로 보았다.

반면, 최근의 판례는 구체적인 사정에 따라 “상대방과의 사이에 계약 체결의 행위를 하는 사람이 다른 사람 행세를 하여 그 타인의 이름을 사용하여 계약서 기타 계약에 관련된 서면 등이 작성되었다고 하더라도, 행위자와 상대방이 모두 행위자 자신이 계약의 당사자라고 이해한 경우, 또는 그렇지 아니하다고 하더라도 상대방의 입장에서 합리적으로 평가할 때 행위자 자신이 계약의 당사자가 된다고 보는 경우에는, 행위자가 계약의 당사자가 되고 그 계약의 효과는 행위자에게 귀속된다.”고 판시하여 행위자를 당사자로 보았다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다52622 판결).

2. 계약당사자 확정의 해결방법 - 학설

가. 종래 학설

종래 학설은 계약당사자 확정의 문제에 대하여 본격적으로 논의를 하지 않고 대리권 있는 대리인이 본인의 명의로 법률행위를 한 경우에 대하여만 대리인에게 대리의사가 있는 경우에는 유권대리로 그렇지 않는 경우에는 무권대리로 구별하는 통설과 본인의 수권행위가 있고 수권행위에 의하여 대리행위가 있었다면 대리인이 본인으로 행동하더라고 유권대리로 보는 소수설의 대립이 있었다.

나. 법률행위 해석에 의하여 통일적으로 해결하는 견해(유력설)

최근의 유력설은 타인명의 사용의 계약에서 계약 당사자의 확정문제는 법률행위의 해석문제로서, 법률행위의 해석에 의하여 통일적으로 결정되어야 한다고 주장한다. 즉 구체적 계약 유형과는 관계없이 포괄하여 계약 당사자의 확정 문제를 해결하는 통일된 기본원칙이 되어야 한다는 것이다. 

다만 이 학설은 다시 ① 계약 당사자의 확정문제를 크게 타인을 위하여 명의인 자신이 행한 법률행위와 타인의 명의를 사용하여 행한 법률행위로 나누고, 전자의 경우는 '허수아비행위' 이론을, 후자의 경우는 '타인의 명의로 한 법률행위'로 설명하는 견해(송덕수)와 ② 출연자가 여러 가지 이유로 자신이 전면에 나서기를 꺼려하여 다른 사람의 승낙을 얻어 그 사람 명의로 계약을 체결하는 경우(계약명의신탁)와 행위자ㆍ명의자 사이에 의사의 합치가 없이 행위자가 제3자의 명의를 모용하여 계약을 체결하는 경우로 나누어 설명하는 견해(윤진수)가 대립한다.