36.2.3.

강행규정(강행법규) 위반의 효과

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1. 단속규정 위반의 효과

단속규정을 위반한 경우 일정한 제재를 받을 뿐 사법행위 자체가 무효로 되지 않는다는 것이 통설이다. 

한편 소수설(이영준)은 사법행위가 무효가 되지 않아 채무자의 이행의무가 있으므로 채무자는 계약 내용대로 이행을 하여야 하는데, 이 경우 단속법규에 따른 제재를 피할 수 없게 되는 문제가 발생하므로 채무자는 단속법규를 이유로 채무이행을 거절할 수 있다고 보고, 다만 이미 이행이 된 경우에는 그 효력은 유지된다고 본다.

2. 효력규정 위반의 효과

가. 법률행위의 무효

효력규정을 위반한 법률행위는 절대적으로 무효로서, 제3자는 선의취득 등의 요건을 갖추지 않는 한 보호받지 못한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다43207 판결). 

또한 확정적 무효로서 추인도 허용되지 않는다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결). 

한편 강행법규를 위반한 자가 스스로 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결).

나. 불법원인급여 여부

효력규정을 위반하여 무효인 계약에 기하여 급부가 이루어진 경우, 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여의 문제는 발생하지 않는다(견해대립 있음). 

다만 효력규정을 위반한 행위가 제103조의 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 예외적으로 불법원인급여의 문제도 발생할 수 있다. 

판례는 건설업면허의 대여계약에 의한 면허대여(대법원 1988. 11. 22. 선고 88다카7306 판결), 무허가 취업알선계약에 의한 급부(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결), 증권거래법상의 손실보전약정에 기한 급부는 불법원인급여라고 보지 않았지만(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다19140 판결), 외국환관리법을 위반한 불법해외송금 위탁계약에 의한 금전 위탁(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다33169 판결), 변호사법에 위반하여 도지사에게 청탁하여 택시운송사업면허를 받아줄 것을 부탁하면서 도지사에 대한 청탁 교제비조로 금원을 교부한 경우(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다520 판결)는 강행법규 위반일 뿐만 아니라 반사회질서적 행위로서 불법원인급여에 해당한다고 보았다.

다. 일부무효의 문제

일부무효에 관한 민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위배되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효․무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 ① 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, ② 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 제137조가 적용될 것이나, 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161,38178 판결, 강행규정은 사적자치의 원칙이 적용되지 않는 영역이기 때문이다).

예컨대 은행이 자사직원들에게 주식인수를 권유하는 대신 퇴직시에는 출자한 손실금을 보상해주기로 약정하자 이에 은행 직원 甲이 주식을 인수한 경우, 비록 손실보장약정이 주주평등의 원칙에 반하여 무효라고 할지라도, 손실보전약정이 무효라는 이유로 신주인수까지 무효로 보아 甲으로 하여금 주식인수대금을 부당이득으로서 반환받을 수 있도록 한다면 이는 사실상 다른 주주들과는 달리 甲에게만 투하자본의 회수를 보장하는 결과가 되어 오히려 강행규정인 주주평등의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 될 것이므로, 신주인수계약까지 무효라고 보아서는 아니 될 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161,38178 판결).

또한 상호신용금고는 갑과 대출약정을 맺고 15억 원을 대출(대출약정)하고, 갑은 다시 금고의 실질주주인 을에게 다시 위 15억 원을 대여하되, 을의 신용상태가 악화되는 경우 갑은 을에 대한 채권을 금고에 양도하면 그 즉시 대출금이 모두 변제되는 것으로 합의(합의)한 사안에서, 구 상호신용금고법 제18조의2 제4호는 거래 당사자의 일방인 상호신용금고를 보호하기 위한 구 상호신용금고법의 입법 목적을 달성하기 위하여 둔 효력규정으로서, 실질적 보증 또는 담보제공에 해당하는 위 합의가 위 규정에 저촉되어 무효라고 하여 대출약정까지 무효가 된다고 본다면, 이는 서민과 소규모 기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지하고자 하는 구 상호신용금고법의 입법 목적과 경영자의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 자본구조의 악화 및 부실화를 방지하려는 동법 제18조의2 제4호의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되므로 위 합의가 구 상호신용금고법 제18조의2 제4호의 규정에 위반되어 무효라고 하더라도 나머지 부분인 대출약정까지 무효가 된다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다2199 판결).

라. 표현대리 성립 여부

강행규정에 위반한 대리행위에 대하여 표현대리는 성립하지 않는다. 판례도 역시 "증권회사 또는 그 임․직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이므로 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결)." 또는 "학교법인을 대표하는 이사장이라 하더라도 이사회의 심의ㆍ결정을 거쳐야하는 이와 같은 재산의 처분 등에 관하여는 법률상 그 권한이 제한되어 이사회의 심의ㆍ결정 없이는 이를 대리하여 결정할 권한이 없는 것이라 할 것이므로 이사장이 한 학교법인의 기본재산 처분행위에 관하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83다548 판결)."고 판시하였다.