22.3.

자주점유 추정이 번복되는 경우

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1. 추정번복의 사유

자주점유의 요건인 소유의 의사라고 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권ㆍ전세권ㆍ임차권등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의하여 점유함이 증명된 경우는 물론이거니와 이러한 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적ㆍ객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결).

2. 추정번복의 입증방법 및 효과

자주점유의 추정을 번복시키기 위하여는 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 객관적 사정을 통해 소유의 의사의 부존재를 입증하여야 하며, 이는 곧 경험칙에 의하여 소유의 의사의 부존재가 추인되는 간접사실인 점유권원 기타 점유와 관계있는 사정을 주장, 입증하는 것을 의미하는 것이므로 반증이 아니라 본증이다. 

타주점유임을 주장하는 상대방이 점유권원의 성질 또는 점유와 관계가 있는 객관적 사정을 들어 타주점유임을 입증한 경우, 점유자는 자신이 소유의 의사로 점유하였다는 별개의 간접사실을 입증하지 아니하는 한 자주점유의 추정은 깨어진다.

3. 추정번복의 예

점유권원의 성질에 의하여 추정이 번복되는 예는 극히 드물다. 

• 점유자가 담당공무원에게 국유 토지를 점유 중임을 인정하고 매수의사를 명백히 표시한 경우(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다28502 판결)
• 점유자가 건물부지로 점유 중인 토지가 국가 소유임을 안 후 국가에 대하여 매수요청을 하고, 스스로 미등기인 당해 토지에 대해 국가 명의로 등기되도록 협조한 경우(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다32901 판결)
• 점유자가 소유자로부터 보상 요구를 받고 차후 보상하겠다고 회답하여 소유자의 소유권을 승인한 경우(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다17441 판결)
• 토지의 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 등기의 기회가 있었음에도 소유권이전등기를 하지 않았고, 오히려 소유자가 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결)
• 소유자가 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료하고 이에 터 잡아 근저당권 및 지상권설정등기를 각 경료한 사실을 알고서도 점유자가 별다른 이의를 하지 아니한 경우(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결)
• 시효기간 진행 중에 점유하는 국유재산에 관하여 대부계약신청을 하여 관리청과의 사이에 대부계약을 체결한 경우(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다11758 판결)

에는 객관적 사정에 의하여 자주점유의 추정이 번복된다.

4. 부동산에 대해 악의의 무단점유를 한 경우 자주점유로 볼 것인가?

① 문제점

악의의 무단점유란 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 점유한 것임이 입증된 경우 즉 부동산의 절도(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28635 전원합의체 판결)를 말한다. 

이는 잡종재산에 대한 취득시효를 금하는 국유재산법 규정에 대한 위헌판결 이후에 본격적으로 문제가 되었다. 건물 부지가 공유지라는 사정을 알면서 그 건물만을 매수한 후 그 건물 부지를 점유한 경우(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다29991 판결), 지방자차단체나 국가가 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유 토지를 도로부지에 편입시킨 경우(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결), 건물 부지가 타인의 소유라는 사정을 알면서 그 건물만을 매수한 경우(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결)가 여기에 해당한다. 

무단점유는 무단점유의 사실이 당사자의 입증 등을 통하여 밝혀진 경우의 문제이므로, 점유권원이 불명인 경우와는 구별된다. 

악의의 무단점유를 자주점유로 볼 것인지의 문제는 이를 법논리의 문제로 접근하여 동산절도와 같이 취급할 것인지(자주점유설) 아니면 부동산 물권변동에 관한 공시방법으로 등기를 취하는 우리 법제, 부동산점유취득시효제도의 존재의의, 사회통념과 생활경험까지 고려하여 동산절도와 달리 취급할 것인지의 문제(타주점유설)이다.

② 판례(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결)

다수의견(타주점유설, 추정복멸설)은 "점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다."고 판시하였다. 

보충의견은 ⅰ) 자주점유인지는 규범적 요소를 고려하여 판단하여야 할 것으로 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 점(보충의견 1), ⅱ) 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유로서 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 자주점유의 추정은 깨어진다는 점(보충의견 2)을 근거로 제시한다.

반대의견(자주점유설, 추정설)은 "법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다."고 판시하였다. 그 근거로 ⅰ) 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 이러한 점유가 악의의 점유일 수는 있지만 권원의 객관적 성질상 또는 객관적 사정상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수 없는 점, ⅱ) 취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 이는 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 점을 제시한다.