17.

물건을 점유했던 사람과 그 물건을 돌려받은 사람 간의 법률관계 (점유자와 회복자의 관계)

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1. 서설^[1]

민법 제201조 이하의 조문은 비록 조문 체계상 점유권의 효력으로서 규정되어 있기는 하지만, 이는 소유물반환청구권을 보완하는 기타의 권리에 관한 것으로 중요한 기능을 가지고 있다(통설, 독일민법은 소유물반환청구권 다음에 위 규정이 있음). 

총칙상의 실종선고의 취소의 경우나, 가족법상의 상속회복청구권의 경우의 반환청구, 소유자의 도품 선의취득자에 대한 반환청구 등에도 물건반환과 관련된 기타의 청구권에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있으며, 점유자와 회복자 사이에 아무런 채권관계도 인정되지 않으므로 역시 이 제201조 이하의 규정에 따라서 이들 문제가 처리되어야 할 것이다. 

결국 제201조 이하의 점유자와 회복자의 관계에 관한 규정은 물권법상의 제도로서, 양자 사이에 아무런 채권관계가 없이 순수한 물권법상의 물건반환 청구권이 행해질 때 이 청구권을 보완하는 중요한 기능을 한다고 볼 수 있다. 

여기서 회복자는 본권이 있는 자를 의미하지만 특히 소유권자가 대표적이고, 점유자는 본권 없이 점유하는 불법점유자 즉 제213조의 단서의 '점유할 권리가 없는 자'를 의미한다.

2. 민법 제201조부터 제203조까지는 어떤 경우에 적용될 수 있는 조문인가?

제201조 내지 제203조는 목적물의 반환과 관련된 부수적인 이해관계의 조정을 위한 조문이다. 목적물의 반환은 크게 민법상 소유권에 기한 반환청구권, 점유권에 기한 반환청구권, 계약상의 반환청구권(예컨대 임대차 종료를 원인으로 하는 임대차목적물반환청구권), 계약해제로 인한 반환청구권, 계약 무효ㆍ취소로 인한 반환청구권 등으로 나눌 수 있는바, 각 경우에 제201조 내지 제203조가 적용되는지 여부를 검토한다.

가. 소유권ㆍ점유권에 기한 반환청구권

소유물반환청구 또는 점유물반환청구로 인한 부수적인 이해관계의 조정에 대하여 제201조 내지 제203조가 적용됨에는 견해가 일치한다.

나. 계약상의 반환청구권

계약상의 반환청구권 및 그에 따른 부수적인 이해관계의 조정에 관한 규정이 있다면 원칙적으로 그 규정에 의하고 제201조 내지 제203조는 적용될 여지는 없다. 판례 역시 "민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(2003.7.25. 2001다64752)."고 판시하였다.

다. 계약해제에 의한 반환청구권

통설ㆍ판례의 입장인 직접효과설에 따르면 계약해제로 인한 원상회복청구권은 부당이득반환청구권의 특칙에 해당하므로 그 반환범위는 제748조나 제201조 내지 제203조가 아닌 제548조가 적용된다(1962.3.29. 4294민상1338).

라. 제748조와의 관계

1) 학설^[2]

(1) 통일설(통설)

원물을 점유하고 있던 자가 원물을 반환하는 경우에는 부당이득반환청구권의 성질을 가진 제201조 내지 제203조가 특칙으로서 적용^[3]되는 반면, 목적물이 소비되는 등의 사유로 원물반환이 아닌 가액반환을 하는 경우에는 부당이득반환의 일반원칙인 제748조가 적용된다고 한다.

(2) 유형설

급부부당이득의 경우 계약을 전제로 한 급부의 반환청구이므로 제748조가 적용되며, 침해부당이득의 경우 점유를 매개로 하여 발생한 부당이득의 반환청구이므로 특칙인 제201조 내지 제203조가 적용된다고 한다. 그 논거로는 급부부당이득의 경우에는, 계약법과 함께 재화이전질서를 보호하는 기능을 하는 급부이득반환청구권은 계약당사자간의 특수적 구체적인 이익의 대항관계를 규율하기 때문에 일반법으로서의 소유권법을 배제하며, 따라서 계약에 의하여 매개되지 않는 소유자 대 점유자 사이의 일반적인 관계에서의 이익조정을 목적으로 하는 제201조 내지 제203조는 급부이득의 경우에 적용 내지 유추적용되어서는 안 된다는 것이다.

2) 판례

대법원은 통설의 태도와 같다. 

구체적으로 살펴보면 

① 민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 한편 토지 또는 건물을 점유 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지 또는 건물로 인한 과실과 동시할 것이므로 선의의 점유자는 비록 법률상 원인 없이 타인의 토지 또는 건물을 점유사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다(1987.9.22. 86다카1996, 1996.1.26. 95다44290)."고 판시하여 점유부당이득에 대하여는 제201조 내지 제203조를 적용하여 선의 점유자의 과실취득을 인정하였으나, 

② "타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우 민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정함에 대하여, 이러한 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 민법 제201조 제2항을 두어 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석되는바, 따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다(2003.11.14. 2001다61869)."고 판시하여 악의의 점유자에 대하여 제201조 제2항을 적용하면 제748조 제2항과 불균형이 발생하므로 제748조 제2항을 적용하였다.^[4] 

한편 ③ "계약무효의 경우 각 당사자가 상대방에 대하여 부담하는 반환의무는 성질상 부당이득반환의무로서 악의의 수익자는 그 받은 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 하므로(민법 제748조 제2항), 매매계약이 무효로 되는 때에는 매도인이 악의의 수익자인 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인은 반환할 매매대금에 대하여 민법이 정한 연 5%의 법정이율에 의한 이자를 붙여 반환하여야 한다. 그리고 위와 같은 법정이자의 지급은 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상이 아니므로, 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기 말소등기절차 이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계가 없다(2017.3.9. 96다54997)."고 판시하여 가액반환의 경우 악의의 매도인에 대하여는 제748조를 적용하였으나, 

④ "쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 민법 제587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환을 부정함이 형평에 맞다(1993.5.14. 92다45025)."고 판시하여^[5] 선의의 매도인에 대하여 제748조 제1항을 적용하면 제201조 제1항과 불균형이 발생하므로 제587조를 유추적용하였다.( → 매도인, 매수인 둘다 선의인 경우 매수인은 제201조 1항에 의해 선의의 점유자로서 사용이익을 반환하지 않아도 되는데 매도인은 748조 1항에 의해 현존이익 한도에서 과실을 반환해야 하는 부당한 결과가 발생하므로 제587조를 유추적용하여 매도인에게 과실수취권을 인정하여 이자상당액을 반환하지 않을 수 있게 하였다.)

5. 쌍무계약의 무효ㆍ취소에 따른 반환청구권

계약관계가 무효 혹은 취소된 경우에 있어서 양 당사자가 서로 급부한 목적물을 어떻게 반환할 것인가에 관하여는 논리적으로 보아 소유권이 청구권자에 있다고 보는 유인론의 입장에서는 그 소유권에 기한 소유물반환청구권 또는 부당이득반환청구권을 주장할 것이며, 반면에 소유권이 점유자에게 있다고 보는 무인론의 입장에서는 부당이득반환청구권을 목적물의 반환청구의 근거로 내세운다. 

이 경우 소유물반환청구권을 행사하는 경우 부수적인 이해관계의 조정은 제201조 내지 제203조가 적용되나, 부당이득반환청구권을 행사하는 경우 부수적인 이해관계의 조정은 제748조가 적용되는 것이 이론상으로 합당하다. 

그러나 이 문제에 관하여 우리나라의 통설은 '점유부당이득'의 문제로 다루고 있는 반면, 소수설은 '급부부당이득'으로 다루고 있다.