62.2.

근저당권의 피담보채권 확정의 효과

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 피담보채권 불발생

근저당권이 확정되면, 그 이후 동일한 거래관계로부터 채권이 발생하더라도 그 채권은 피담보채권에 포함될 수 없다. 담보할 원본채권이 새로이 발생하지 않게 되는 이것이 확정 전의 근저당권과 확정 후의 근저당권의 본질적인 차이점이다.

2. 부종성ㆍ수반성의 취득

확정 이후부터 근저당권은 부종성ㆍ수반성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다(판례는 "근저당권이 확정되면 보통의 저당권으로 전환된다(62다796)."는 표현을 사용^[1]). 

따라서 피담보채권이 소멸하면 근저당권도 당연히 소멸하고 피담보채권이 양도되면 근저당권도 함께 양도된다.

3. 피담보채권의 범위

근저당권의 피담보채권 중 원본채권이 확정되더라도 그 확정한 원본의 이자뿐만 아니라 지연손해금에 대하여 원본의 이행기를 경과한 후의 1년분이라는 제한이 없이 최고액의 한도까지는 모두 담보한다는 성질은 여전히 가지고 있다. 즉 지연손해의 범위에 대하여는 저당권과 달리 제360조가 적용되지 않고, 최고한도액 내에서 모두 담보한다는 점에서 확정으로 인하여 근저당권이 그 성질을 완전히 잃게 되는 것은 아니다.^[2]

4. 대위변제시기

민법은 근저당권이 확정될 때까지 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 주지 않는다고 규정하고 있다(제357조 제1항 제2문). 

이 규정은 대위변제에 의하여 피담보채무가 소멸되어 대위변제자에게 피담보채권이 이전되더라도 근저당권은 이전되지 않는 듯이 해석되고 있어 이에 대하여 견해가 대립하고 있으나, 판례는 "근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(2002.7.26. 2001다53929)."고 판시하여 다수설과 같은 입장이다.