62.1.

근저당권의 피담보채권의 확정사유와 확정시기

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1. 피담보채권 확정의 의의

계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하는 근저당권에서 불특정의 피담보채권이 특정되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 상태를 근저당권의 확정이라 한다. 근저당권이 확정되면 더 이상 원본채무는 발생하지 못하므로 결국 근저당권의 확정은 어느 시점을 기준으로 피담보채권의 범위를 정하는가의 문제가 되는 것이다.

2. 피담보채권 확정의 중요성

근저당권의 피담보채권액이 확정된 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되므로 이러한 확정의 시기가 언제이냐에 따라 당해 목적물의 후순위 담보권자, 제3취득자, 일반채권자 등 이해관계 있는 제3자는 그 권리에 큰 영향을 받게 된다.

3.피담보채권의 확정사유와 확정시기

가. 근저당권의 존속기간^[1] 또는 결산기^[2]의 정함이 있는 경우

1) 원칙 : 존속기간 또는 결산기 도래시

피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정된다(2002.5.24. 2002다7176).

2) 예외 : 피담보채무 확정청구^[3]시 또는 거래관계가 사실상 종료한 때

존속기간이나 결산기가 경과하기 전이라도 ① 기본계약의 존속기간이 경과하기 이전에 이미 피담보채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 기본거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 채무자가 기본 계약을 해지 및 근저당권설정계약의 해지(= 피담보채무 확정청구)한 때에 확정되고(2002.2.26. 2000다48265), ② 피담보채무의 현존여부와 상관없이 기본계약의 존속기간이 경과한 후에 거래관계가 사실상 종료되어 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없어진 때에는 거래관계가 사실상 종료된 그 때에 확정되므로(1994.4.26. 93다19047), 채무자는 피담보채무의 확정을 청구할 수 있다(1990.6.26. 89다카26915). 이러한 확정청구는 물상보증인도 행사할 수 있으며(1990.6.26. 89다카26915), 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다(2002.5.24. 2002다7176).

나. 근저당권의 존속기간 또는 결산기의 정함이 없는 경우 : 확정청구시

존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시(= 피담보채무 확정청구)를 할 수 있으므로(2002.5.24. 2002다7176), 설정자가 해지의 의사표시를 한 때에 확정된다.

다. 근저당권자의 경매청구 : 경매신청시

채무자의 채무불이행(또는 기한의 이익 상실)을 이유로 경매를 신청하면 채무자의 더 이상의 거래관계를 유지하지 않겠다는 의사표시를 하였다고 봄이 상당하므로 그 경매신청시에 피담보채권이 확정된다. 채무자의 채무불이행이 없음에도 경매신청을 한 경우에는 실체법적 요건 결여로 피담보채권이 확정되지 아니하고, 단지 경매신청을 하려는 태도를 보이는데 그치는 경우에도 피담보채권이 확정되었다고 볼 수 없다(1993.3.12. 92다48567). 경매개시결정 이후에 경매신청을 취하하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다(1989.11.28. 89다카15601). 그러나 경매개시결정 이전에 취하되거나 또는 경매신청이 각하된 경우에는 확정의 효력이 생기지 않는다. 한편 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후(공동담보) 먼저 주채무자가 제공한 부동산에 대하여 경매신청이 있으면, 물상보증인의 피담보채무도 확정된다(1996.3.8. 95다36596).

주의할 내용으로 경매신청이 취하된 경우 피담보채권의 확정여부와 관련하여 판례는 경매개시결정 전 취하되면 확정되지 않고, 경매개시결정 후 취하되면 확정되어 이후의 채권은 근저당권으로 담보되지 않는다고 판시하고 있는데, 이는 피담보채권의 확정시기를 정확하게 보면 경매신청에 따른 임의경매개시결정시를 기준으로 하고 있는 것이다.

라. 다른 담보권자 등 제3자의 경매신청 : 매각대금납입기일

판례는 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기에 대하여 "선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다(1999.9.21. 99다26085)."고 판시하여 매각대금 완납시로 본다.

생각건대, 매각대금납입기일설에 의하면 설정자와 근저당권자의 공모로 인한 피담보채권 증액의 문제점이 있지만, 근저당권자는 경매개시결정이 있음을 알 수 없는 데도 경매개시결정으로 근저당권이 확정된다면 보면 채무자가 제공한 담보의 가치를 활용할 기회가 경매개시결정 이후에는 완전히 봉쇄당하게 되어 근저당권자에게 지나치게 가혹하며, 결국 전혀 예상하지 못한 재산권의 침해로 이어지므로 매각대금납입기일설이 타당하다. 다만 이 문제에 대한 해석상의 한계는 존재하므로 입법적으로 해결하여야 할 것이다.^[4]

마. 파산 또는 회사정리절차개시결정

채무자 또는 물상보증인의 파산, 채무자 또는 물상보증인에 대한 회사정리절차개시결정이 있는 경우 근저당권의 피담보채권이 확정된다.