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근저당권의 피담보채권과 채권최고액

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1. 근저당권에서 피담보채권의 범위

근저당권설정계약에서 정해진 범위 내의 장래 채권을 담보한다. 또한 설정계약 이전에 이미 발생한 기존 채무에 관하여도 약정에 의하여 포함시킬 수 있다(1970.4.28. 70다103). 근저당권설정계약에서 채무자를 지정하여 그 채무자의 채무를 담보하기로 약정하였다면 지정된 채무자가 아닌 자의 채무까지 담보된다 할 수는 없다(1987.12.8. 87다카2008).

2. 채권최고액

가. 채권최고액이란?

채권최고액에 대하여 통설은 근저당권에서 최고액이란 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 한도액이라고 하는데, 이것은 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 최고한도와 동일한 의미로 사용된다. 채권최고액이란 채무자의 변제 범위를 정한 것은 아니므로 채무자는 채권최고액을 넘어 피담보채권액의 전부를 변제하여야만 근저당권설정등기말소를 구할 수 있는 것이다.

나. 채권최고액에 포함되는 항목의 범위(제360조와의 관계)^[1]

당사자의 약정이 없는 경우, 근저당권에도 적용되는 제360조의 규정에 의하여 근저당권의 채권최고액은 제360조가 정하는 것의 합계의 일정액이 된다. 즉 ① 원본, ② 이자(제357조 제2항), ③ 위약금ㆍ손해배상은 채권최고액에 포함되나, ④ 저당권실행 비용은 채권최고액에 포함되지 않는다(2001.11.27.2001다47986).^[2] 특히 ⑤ 지연배상은 1년분에 한하는 것이 아니라 채권최고액의 한도 내에서는 전액 담보된다고 보는 것이 판례와 다수설의 태도이다. 근저당권의 경우 채권최고액이 등기되어 있으므로 후순위 권리자를 해할 염려가 없기 때문이다.

다. 우선변제와의 관계

만일 결산기의 도래 등으로 확정된 피담보채권액이 최고액을 넘는다면 그 최고액까지, 반대로 최고액에 미달한다면 구체적인 확정액에 한하여 근저당권자는 우선변제를 받을 수 있다.

라. 채권최고액을 정한 상태에서, 근저당권이 담보하는 피담보채권의 범위

1) 채무자의 경우 : 채무전액

판례는 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다(2001.10.12. 2000다59081)고 한다. 생각건대 채무자와 설정자가 동일인인 경우에 채권을 모두 변제하여야만 근저당권설정등기를 말소하기로 하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치할 것이므로 판례의 태도는 타당하다. 물상보증인이 연대보증인을 겸하는 경우에는 채무자와 동일하게 취급하여 전액 변제를 하여야 할 것이다.

2) 물상보증인 또는 제3취득자의 경우 : 최고액 범위 내의 채무전액

물상보증인 또는 제3취득자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권만을 변제하면 되므로(제357조, 제364조), 물상보증인 또는 제3취득자는 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(1974.12.10. 74다998, 2002.5.24. 2002다7176).

3) 후순위저당권자의 경우 : 채무전액

민법 제364조는 "저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나, 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다(2006.1.26. 2005다17341).