3.1.

가등기가 허용되는 경우 및 가등기의 절차

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1. 가등기가 허용되는 경우

가. 본등기할 수 있는 권리에 관한 청구권

가등기는 반드시 본등기 할 수 있는 경우에만 허용된다. 

본등기할 수 있는 권리는 부동산등기법 제3조에 규정된 권리, 즉 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권 및 임차권으로서 가등기 역시 이들 권리와 관련된 경우에만 할 수 있다. 임차권을 제외하고는 모두 물권이고, 임차권은 채권에 불과하지만 이를 등기하면 대항력이 발생하므로(제621조 제2항) 등기사항에 포함된 것이다.

나. 권리변동의 청구권

가등기는 장차 물권을 취득할 것을 목적으로 하고 있기는 하나 가등기되는 권리는 물권 그 자체가 아니라 아직 물권변동이 일어나기 전에 그 변동(설정, 이전, 변경 또는 소멸)을 가져오게 하기 위한 청구권, 즉 채권적 청구권을 뜻하는 것으로서 이미 물권변동이 있은 다음 그 물권에 기한 대세적 청구권인 물권적 청구권은 포함되지 아니한다(예컨대 소유권보존등기청구권을 보전하기 위한 가등기, 제한물권설정청구권을 보전하기 위한 가등기, 해제권 행사 이후 발생하는 소유권이전등기말소청구권(대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결)). 

가등기할 청구권은 부동산물권의 권리변동에 관한 것이기 때문에 본등기가 상대방의 협조가 필요 없어 단독신청에 의하여 행해지는 것이거나 상대방에게 청구해야 할 것이라도 권리변동에 관한 청구권에 기한 것이 아닌 본등기인 경우에는 가등기의 대상이 될 수 없다.

2. 가등기의 부기등기(가등기의 가등기)

가. 가등기상 권리의 이전등기(가등기의 이전등기)

판례는 "가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결)."고 판시하여 이를 긍정하고 있다. 

나아가 가등기상 권리의 이전등기신청은 가등기된 권리 중 일부 지분에 관해서도 할 수 있다(등기예규 제1632호 가등기에 관한 업무처리지침 참조).

나. 가등기상 권리의 이전청구권의 등기(협의의 가등기의 가등기)

예컨대 乙이 甲으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 이후, 丙이 乙로부터 다시 부동산을 매수한 후 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 다시 부기등기를 하는 경우이다. 

이러한 형태의 가등기에 대하여 다수설은 등기부가 지나치게 복잡해져 공시기능을 해치므로 허용되지 않는다고 보나, 실무는 주택법 등 개별법령상 전매금지 구역으로 지정되어 있지 않는 이상 이를 허용하고 있다.

3. 가등기 절차

가등기도 등기신청의 일반원칙에 따라 가등기권리자와 가등기의무자가 공동으로 신청하나(공동신청주의), 가등기의무자의 승낙서를 첨부하여 또는 가등기가처분명령의 정본을 첨부하여 가등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다(제37조).

4. 가등기에 기한 본등기금지가처분

판례는 “가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득이며 부동산등기법 제2조 소정의 등기사항으로서의 처분의 제한이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기금지가처분은 등기할 사항이라 할 수 없다(대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정).”라고 판시하여 가등기에 기한 본등기금지가처분을 허용하지 않고, 나아가 “확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다(대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정).”라고 판시하여 저당권실행금지가처분도 허용하지 않는다.