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채권자대위권의 행사방법과 행사범위

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1. 행사의 방법

가. 채권자 자신의 이름으로 행사

채권자는 자기의 권한에 의하여 '자기의 이름으로' 재판상 또는 재판외에서 채권자대위권을 행사할 수 있다.

나. 법정위임관계

채권자는 채무자와 법정위임관계에 있으므로 선량한 관리자의 주의의무(제681조)를 가진다.

다. 변제의 수령

(1) 원칙

채권자는 제3채무자에 대하여 채무자에게 급부할 것을 청구하여야 한다(법정재산권설, 1966.9.27. 66다1149. 다만 채권자의 추심권한을 인정하는 포괄적 담보권설에 의하면 채권자 자신에게 급부할 것을 청구할 수 있다). 따라서 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 이전등기청구를 하는 경우, 제3채무자로부터 채무자에게로 이전등기할 것을 청구하여야 한다(만일 채권자로 앞으로의 직접 이전등기를 허용하게 되면 중간생략등기를 합법화하게 되는 결과가 됨에 유의). 한편 말소등기청구의 경우에도 원칙적으로 채무자 앞으로 말소등기할 것을 청구하여야 하지만, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다(1996.2.9. 95다27998).

(2) 예외

ⅰ) 금전지급청구 또는 ⅱ) 동산 또는 부동산 인도청구의 경우에는 직접 채권자 앞으로 이행할 것을 청구할 수 있다(2005.4.15. 2004다70024, 1980.7.8. 79다1928). 채무자가 수령을 하지 않는 경우에는 대위행사의 목적을 달성할 수 없고, 채권을 대위행사하는 권한에는 당연히 이를 변제수령할 권한도 포함되어 있기 때문이다.

2. 행사의 범위

가. 질적범위

채권자의 권리행사는 채권보전에 필요한 범위에서만 허용되므로, 관리행위(예컨대 담보권의 실행, 채권의 추심, 등기의 신청, 강제집행의 신청)는 허용되나 처분행위(예컨대 포기, 채무의 면제, 기한의 유예)는 허용되지 않는다. 관리행위인가 처분행위인가 여부는 개개의 행위로부터 결정되는 것은 아니라 채무자의 재산 전체와의 관련에 있어서 상대적으로 정하여져야 하므로, 상계권ㆍ취소권 또는 해제권 등도 관리행위가 될 수 있다.

나. 양적범위

(1) 피보전채권이 특정물채권이고, 피대위채권이 특정물채권인 경우

특정채권의 보전을 위하여 채권자대위권을 행사하는 경우에는 자기 채권의 보전을 위해 필요한 범위 내에서만 행사할 수 있다. 따라서 피보전채권이 토지에 관한 인도청구권이고, 피대위채권이 건물에 관한 인도청구권인 경우에는 채권보전의 필요성이 인정되지 않는다.

(2) 피보전채권이 금전채권이고, 피대위채권이 특정물채권인 경우

피대위채권이 불가분이거나 인도목적물이 불가분인 경우에는 피보전채권액을 초과하여 행사할 수 있다.

(3) 피보전채권이 금전채권이고, 피대위채권이 금전채권인 경우

예컨대 피보전채권이 100만원이고, 피대위채권이 200만원인 경우이다. 학설은 대위할 수 있는 채권은 채권자의 피보전채권의 범위 내로 한정된다는 견해와 자기채권액을 넘어서 총채권자의 채권액을 기준으로 행사의 범위를 결정하여야 한다는 견해가 있다. 생각건대 채권자대위권은 총채권자를 위한 채무자의 공동담보재산의 보전을 위한 제도이며, 채권자대위권의 행사의 효과는 직접 채무자에게 귀속하고 채권자대위권을 행사한 채권자에게 우선변제권이 인정되는 것이 아니므로 후설이 타당하다.

3. 채권자의 통지 및 법원의 고지의무

가. 통지 및 고지의무

ⅰ) 채권자가 재판외에서 보전행위 외의 권리행사를 한 경우에는 채무자에게 대위의 통지를 하여야 하고(제405조 제1항), ⅱ) 채권자가 이행기 전에 법원의 허가를 얻어 재판상으로 대위권을 행사한 경우, 법원은 직권으로 이를 채무자에게 고지하여야 하며(비송사건절차법 제49조 제1항), 이 고지를 받은 채무자는 권리를 스스로 처분하지 못한다.

나. 채무자의 처분권의 제한

(1) 처분권의 제한

채권자의 통지를 받은 후에는 채무자는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(제405조 제2항). 법문은 채무자만이 대항하지 못한다고 규정하고 있지만 통설은 채무자뿐만 아니라 제3자도 채권자에게 대항하지 못한다고 본다. 통지 외의 다른 방법으로 채무자가 대위행사의 사실을 알게 된 경우에도 통지가 있었던 때와 같다(1993.4.27. 92다44350).

(2) 처분행위의 범위

금지되는 처분행위는 채권 자체에 대한 처분행위(예컨대 채권의 양도, 포기)뿐만 아니라 채권 발생의 기초가 된 법률관계(예컨대 합의해제)에 대한 처분행위도 포함한다. 그러나 변제수령행위는 처분행위라 할 수 없으므로 금지되는 처분행위에 포함되지 않는다.

① 합의해제 : 불허

채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있다는 사실을 채무자가 알게 된 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인바, 채권자가 채무자와 제3채무자 사이에 체결된 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정을 받은 경우에는 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있으므로, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 그 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 부동산 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다(2007.6.28. 2006다85921, 합의해제의 금지는 처분금지가처분의 효력 때문이 아니라 채권자대위권의 행사 때문이다).

② 해제 : 허용

민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류ㆍ가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항 에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다(2012.5.17. 2011다87235 전원합의체).

③ 변제수령 : 허용

채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다(1991.4.12. 90다9407).(따라서 대위채권자의 대위소송은 당사자적격이 없는 것이어서 각하된다)

다. 제3자의 항변권

제3자는 채무자가 통지를 받기 전까지 채무자에게 대항할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다. 따라서 ⅰ) 제3자는 채무자가 통지를 받은 이후의 사유로는 채권자에게 대항할 수 없으며, ⅱ) 채권자에게 대항할 수 있는 사유로는 대항할 수 없다.

(1) 통지를 받은 이후의 사유

채무자가 채권자로부터 대위권 행사의 통지를 받게 되면, 채무자는 처분권을 상실하게 되고, 통지 이후의 채무자의 처분행위로 제3자가 권리를 취득한 것은 그 권리취득으로 채권자에게 대항할 수 없지만 언제나 대항할 수 있는 것은 아니다(2012.5.17. 2011다87235 전원합의체).

(2) 채권자에게 대항할 수 있는 사유

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다(1997.7.22. 97다5749). (자세한 설명은 '소멸시효' 부분 참조)