131.

상계의 요건 (상계적상, 상계금지채권 아닐 것 등)

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 상계적상의 현존

가. 대립하는 양채권의 존재

(1) 원칙

당사자가 서로 상대방에 대하여 채권을 가지고 있어야 하고, 자동채권은 ⅰ) 상계자 자신이 ⅱ) 피상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 수동채권은 ⅲ) 피상계자가 ⅳ) 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 한다.

(2) 예외

① 채무자가 아닌 제3자가 상계하는 경우(위 ⅰ)의 예외)

ⅰ) 연대채무자의 채권을 자동채권으로 하여 그 연대채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있고(제418조 제2항), ⅱ) 보증인은 주채무자의 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다(제434조).

② 채무자의 채권이 자동채권이 아닌 경우(위 ⅱ)의 예외)

ⅰ) 예컨대 甲ㆍ乙이 丙에게 연대채무를 부담하고 있고, 乙이 丙에게 상계할 수 있는 채권을 가지고 있는 경우, 甲이 乙에게 통지하지 아니하고 丙에게 변제한 후 乙에 대하여 구상권을 행사하면, 乙은 甲의 구상에 대하여 丙에 대하여 가지는 채권으로 자기의 부담부분에 관하여 상계하는 것이 가능하고, 이때 乙의 丙에 대한 채권은 甲에게 이전한다(제426조 제1항). 이러한 예는 ⅱ) 보증채무(제445조 제1항), ⅲ) 채권양도(제451조 제2항)의 경우에도 발생한다. 즉 채권양도에 있어서 채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였다는 사정이 없거나 또는 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다(1999.8.20. 99다18039, 제451조 제2항. 따라서 통지ㆍ승낙 이후에 취득한 채권으로는 상계하지 못함).

③ 제3자의 상계 문제(위 ⅲ)의 예외)

예컨대 甲의 乙에 대한 채권을 자동채권으로 하여 乙의 丙에 대한 채권을 수동채권으로 하는 상계가 가능한지에 대하여 견해가 대립하나 통설은 우선 서로 대립하는 채권이 존재하지 아니하고, 이를 대물변제로 보더라도 대물변제에는 채권자의 승낙이 필요한데 상계는 일방적 의사표시로 대물변제와 그 성질을 달리한다는 점, 일부의 채권자만이 책임재산을 독점하게 되는 점을 근거로 이를 부정한다.

<선택형> 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다. [12변시] ( X )

나. 양채권이 동종일 것

자동채권과 수동채권은 금전 기타 종류채권이어야 한다(제492조 제1항 본문). 금전 기타 종류채권이면 그 채권의 발생원인은 묻지 않는다(따라서 형벌의 일종인 벌금도 자동채권이 될 수 있다(2004.4.27. 2003다37891)). 따라서 특정물채권과는 상계가 허용되지 않는다. 그러나 양채권의 채권액이나 변제 장소가 동일할 필요는 없다. 채권액이 다르더라도 대등액의 범위에서 상계의 효과가 발생하며(제492조 제1항 본문, 제494조), 변제 장소가 다르면 그로 인한 손해를 배상해 주면 족하다(제494조 단서).

다. 자동채권은 이행기에 도달할 것

자동채권의 이행기는 도래하여야 한다. 이행기가 도래하지 않으면 채권자(= 자동채권의 채무자)는 기한의 이익을 박탈당하는 꼴이 되기 때문이다. 그러나 수동채권은 이행기가 도래하지 않아도 된다. (수동채권의) 채무자는 스스로 기한의 이익을 포기하고 이행기 이전에 이행을 할 수 있기 때문이다.

임대인의 임대차보증금반환채무는 장래에 실현되거나 도래할 것이 확실한 임대차계약의 종료시점에 이행기에 도달한다. 그리고 임대인으로서는 임대차보증금 없이도 부동산 임대차계약을 유지할 수 있으므로, 임대차계약이 존속 중이라도 임대차보증금반환채무에 관한 기한의 이익을 포기하고 임차인의 임대차보증금반환채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있고, 임대차 존속 중에 그와 같은 상계의 의사표시를 한 경우에는 임대차보증금반환채무에 관한 기한의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다(2017.3.15. 2015다252501).

라. 상계적상의 현존 시기

(1) 원칙

상계적상은 원칙적으로 상계의 의사표시가 행하여지는 당시에 현존하여야 한다.

(2) 예외

다만 소멸시효가 완성된 자동채권이라도 그 소멸시효 완성 이전에 이미 상계할 수 있는 것이면 그 채권자는 소멸시효 완성 이후에도 상계할 수 있다(제495조). 이는 상계적상에 있는 채권의 당사자는 서로 채권관계를 결제했다고 생각하는 것이 보통이므로 당사자 사이의 그러한 신뢰를 보호하려는 취지이다.

<선택형> 채권자가 직접 채무자에게 금전을 대여하여 생긴 대여금채권에 대해 소멸시효가 완성되었다 하더라도 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면, 그 채권자는 상계할 수 있다. [15변시] ( O )

2. 상계가 금지되는 채권이 아닐 것

가. 당사자의 의사표시에 의한 상계금지

계약자유의 원칙상 당사자 사이의 상계금지특약이 가능하다. 다만 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다(제492조 제2항).

나. 채무의 성질에 의한 상계금지

(1) 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 경우

항변권이 붙어있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의해 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 허용될 수 없다. 예컨대 수탁보증인이 주채무자에 대해 가지는 제442조의 사전구상권에는 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없고(2001.11.13. 2001다55222), 어음증서의 반환과 동시이행관계가 있는 어음채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다(1976.4.27. 75다739).

그러나 ⅰ) 동시이행의 항변권이 부착되어 있는 채권을 수동채권을 하는 상계는 허용된다. 왜냐하면 동시이행의 항변권을 스스로 포기할 수 있기 때문이다. ⅱ) 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권ㆍ채무 관계를 간명하게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다(2006.7.28. 2004다54633, 컴퓨터 매매계약해제로 인한 컴퓨터 매매대금 등 부당이득반환의무와 컴퓨터 사용이익 반환 등의 원상회복의무).

<선택형> 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 서로 동시이행관계에 있다면 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용되지 않는다. [12변시] ( X )

(2) 사해행위취소시 가액반환채권을 수동채권으로 하는 경우

일반채권자인 수익자가 채무자에 대한 반대채권으로 상계를 허용하는 것은 채권의 공동담보인 책임재산의 보전의 취지를 가진 채권자취소권 제도의 취지에 반하므로 수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때 채무자에게 자신의 채권과의 상계를 주장할 수 없다(2001.6.1. 99다63183).

다. 법률의 규정에 의한 상계금지

(1) 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 경우(제496조)

① 취지

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 허용하게 됨에 따라 생길 수 있는 채권자의 고의적인 보복행위를 방지하고, 고의적인 불법행위가 발생한 경우 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 그 취지가 있다(2002.1.25. 2001다52506). 판례는 일방의 고의적 불법행위에 대하여는 제496조가 적용됨에 의문이 없으나 쌍방고의, 고의와 동일시 볼 수 있는 중과실 등의 경우에도 제496조가 적용되는지에 대하여는 논의가 있다.

<선택형> 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. [12변시] ( X )

② 적용의 범위

ⅰ) 쌍방고의의 경우

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며, 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지로 허용되지 않는다(1994.2.25. 93다38444).

ⅱ) 중과실의 경우

제496조의 취지 및 적용결과에 비추어 볼 때, 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없으므로 중과실로 인한 불법행위 손해배상채무를 수동채권으로 하는 상계는 허용된다(1994.8.12. 93다52808)

ⅲ) 부당이득의 원인의 고의의 불법행위인 경우

부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 제496조를 유추적용함이 상당하므로 이를 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다(2002.1.25. 2001다52506).

ⅳ) 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임을 지는 경우

제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임인 점에 비추어 볼 때, 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 제496조의 적용을 면할 수는 없다(2006.10.26. 2004다63019).

<선택형> 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우, 사용자는 피해자의 사용자에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다. [12변시] ( X )

ⅴ) 채무불이행책임과 경합하는 경우

민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이고 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권에는 적용되지 않는다. 다만 고의에 의한 행위가 불법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하여 불법행위로 인한 손해배상채권과 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 경합하는 경우에는 이 규정을 유추적용할 필요가 있다. 이러한 경우에 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계를 허용하면 이로써 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권까지 소멸하게 되어 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 이 규정의 입법 취지가 몰각될 우려가 있기 때문이다. 따라서 이러한 예외적인 경우에는 민법 제496조를 유추적용하여 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 한 경우에도 채무자가 상계로 채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다(2017.2.15. 2014다19776).

(2) 압류금지채권을 수동채권으로 하는 경우(제497조)

압류금지채권은 대체로 채무자의 최소한의 생활보장을 위한 취지에서 법률의 규정에 의하여 강제집행이 금지된 채권(민사집행법 제246조, 근로기준법 제42조 등)이어서, 이를 수동채권으로 하여 상계를 허용하는 것은 채무자 보호 취지에 반하기 때문에 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. 다만 임금채권에 대하여 판례는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다(2001.10.23. 2001다25184)고 판시하였다.

(3) 지급금지명령(=가압류ㆍ압류명령)을 받은 채권(제498조)

① 자동ㆍ수동채권이 동시이행관계에 있지 않는 경우

ⅰ) 문제점

가압류ㆍ압류 명령을 받은 채권은 가압류ㆍ압류의 처분금지적 효력 때문에 제3채무자의 지급이 금지된다. 한편 제498조는 가압류 또는 압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 생긴 채권에 의한 상계로서 압류채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 반대해석상 제3채무자는 지급금지명령의 효력 발생시(=송달시) 이전에 취득한 채권으로 상계할 수 있는지의 문제이다.

ⅱ) 학설

상계적상설은 지급금지명령의 송달 이전에 이미 자동채권이 상계적상에 있는 경우 즉 제3채무자가 채무자에 대하여 갖는 자동채권과 수동채권(=피압류채권)의 변제기가 모두 도래한 경우에 제3채무자는 상계로서 압류채권자에게 대항할 수 있지만 상계의 의사표시는 압류 이후라도 무방하다는 견해이다. 변제기선도래설은 지급금지명령의 송달시 자동채권이 존재하고 그 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 먼저 또는 적어도 동시에 도래하면 제3채무자는 상계할 수 있다는 견해이다. 무제한설은 지급금지명령 송달시 자동채권이 존재하기만 한다면 자동채권과 수동채권의 변제기 선후를 묻지 않고 제3채무자는 상계할 수 있다는 견해이다.

ⅲ) 판례

판례는 “민법 제498조는 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.’라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(2012.2.16. 2011다45521 전원합의체).”고 판시하여 변제기선도래설의 입장이다.

<선택형> 채권압류 및 전부명령 송달 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가진 제3채무자는 그 명령이 송달된 이후에도 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있다. [15변시] ( O )

② 자동ㆍ수동채권이 동시이행관계에 있는 경우

금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고 따라서 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 제498조 소정의 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권"에 해당하지 아니한다(2005.11.10. 2004다37676). 왜냐하면, 제3채무자가 압류채무자와의 계약 내용에 따라 동시이행의 항변권으로써 압류채무자에게 대항할 수 있음에도 불구하고, 수동채권이 압류된 후에 자동채권이 발생하였다는 이유로 압류채권자에 대한 관계에서 동시이행의 항변권을 주장할 수 없다고 한다면, 제3채무자는 압류채권자에 대한 관계에서 아무런 합리적인 이유도 없이 동시이행의 항변권을 상실하고, 압류채권자는 원래의 채권자인 압류채무자가 가지는 계약상의 지위보다 더 유리한 지위를 획득하는 결과가 되어 부당하기 때문이다(2006.12.7. 2006다49796).

(4) 질권이 설정된 채권

채권에 질권이 설정된 경우 질권설정자는 입질채권의 소멸 등을 할 수 없으므로(제352조), 질권의 효력에 의하여 지급금지효력이 발생한다. 따라서 상계가 허용되지 않는 것은 위 가압류ㆍ압류명령을 받은 경우와 같다(동일한 학설 대립 있음).

(5) 보험환급금

판례는 “생명보험계약의 약관에 보험계약자는 보험계약의 해약환급금의 범위 내에서 보험회사가 정한 방법에 따라 대출을 받을 수 있고, 이에 따라 대출이 된 경우에 보험계약자는 그 대출 원리금을 언제든지 상환할 수 있으며, 만약 상환하지 아니한 동안에 보험금이나 해약환급금의 지급사유가 발생한 때에는 위 대출 원리금을 공제하고 나머지 금액만을 지급한다는 취지로 규정되어 있다면, 그와 같은 약관에 따른 대출계약은 약관상의 의무의 이행으로 행하여지는 것으로서 보험계약과 별개의 독립된 계약이 아니라 보험계약과 일체를 이루는 하나의 계약이라고 보아야 하고, 보험약관대출금의 경제적 실질은 보험회사가 장차 지급하여야 할 보험금이나 해약환급금을 미리 지급하는 선급금과 같은 성격이라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 약관에서 비록 ‘대출’이라는 용어를 사용하고 있더라도 이는 일반적인 대출과는 달리 소비대차로서의 법적 성격을 가지는 것은 아니며, 보험금이나 해약환급금에서 대출 원리금을 공제하고 지급한다는 것은 보험금이나 해약환급금의 선급금의 성격을 가지는 위 대출 원리금을 제외한 나머지 금액만을 지급한다는 의미이므로 민법상의 상계와는 성격이 다르다. 결국, 생명보험계약의 해지로 인한 해약환급금과 보험약관대출금 사이에서는 상계의 법리가 적용되지 아니하고, 생명보험회사는 생명보험계약 해지 당시의 보험약관대출 원리금 상당의 선급금을 뺀 나머지 금액에 한하여 해약환급금으로서 반환할 의무가 있다(2007.9.28. 2005다15598 전원합의체).”라고 판시하여 법률상의 상계금지채권으로 보고 있다.