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공동보증의 법률관계

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가. 의의

공동보증이란 동일한 주채무에 대하여 보증인이 수인인 경우를 말한다(제439조, 제408조). 공동보증은 동일한 계약으로 동시에 성립할 수 있고, 별개의 계약에 의하여 순차로 성립할 수도 있다.

나. 형태

공동보증은 보증인의 관계에 따라 ⅰ) 수인의 보증인 사이에 연대의 특약(전부 변제의 특약)이 없는 통상의 공동보증, ⅱ) 수인의 보증인이 각 주채무자와 연대하여 보증책임을 지는 연대보증, ⅲ) 수인의 보증인 사이에 연대의 특약(전부 변제의 특약)이 있는 보증연대의 형태가 있다.

다. 채권자와 공동보증인 사이의 관계(분별의 이익)

(1) 분별의 이익의 의의

분별의 이익이란 공동보증인이 주채무를 균등한 비율로 분할한 부분에 대하여만 보증채무를 부담하는 것을 말한다. 분별의 이익은 보증인 보호 및 법률관계의 간이화에 유리한 점이 있지만 그만큼 담보력이 약화되는 단점이 있다.

(2) 분별의 이익이 없는 경우

분별의 이익은 주채무가 불가분인 경우, 연대보증인 경우, 보증연대인 경우에는 분별의 이익이 없어 보증인은 주채무 전액에 대하여 채무를 부담하나, 통상의 공동보증의 경우에는 분별의 이익이 없어 보증인은 분할부분에 대하여만 채무를 부담한다.

라. 공동보증인 사이의 관계(구상권)

(1) 주채무자에 대한 구상권

공동보증인은 자신의 출재로 주채무자를 면책하였을 때, 자신의 부담부분을 초과하여 변제하였는지 여부와 관계없이 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

(2) 공동보증인에 대한 구상권

① 분별의 이익이 있는 경우

공동보증인 1인이 자기가 부담하는 분할보증채무액을 초과하여 변제한 때에는, 다른 공동보증인에 대한 관계에서 사무관리가 되므로 부탁 없는 보증인의 구상권 규정인 제444조를 준용한다(제448조 제1항).

② 분별의 이익이 없는 경우

각 공동소송인은 주채무의 전액에 대한 책임을 부담하는데, 공동소송인이 자신의 부담부분 이상을 면책시킨 경우에 한하여 연채채무자의 구상권에 관한 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다(제448조 제2항).

(3) 양자의 관계

주채무자의 구상의무와 다른 공동보증인의 구상의무는 부진정연대채무의 관계에 있다.

마. 내부관계와 외부관계가 다른 경우

(1) 문제점

예컨대 실질적으로는 연대보증계약을 체결하였음에도 그 중이 1인이 주채무자가 되어 보증계약을 체결하는 경우에 보증인 사이의 구상관계는 실질적인 법률관계에 따라 처리하여야 하는지가 문제이다.

(2) 채권자에 대하여는 공동보증이지만 내부관계는 주채무자인 경우

공동보증은 통상의 보증과 마찬가지로 주채무에 관하여 최종적인 부담을 지지 아니하고 전적으로 주채무의 이행을 담보하는 것이고(제428조), 공동보증인은 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 그 출재한 금액에 불구하고 주채무자에게 구상을 할 수 있는 것이므로(제441조 제1항, 제444조), 채권자에 대한 관계에서는 공동연대보증인이지만 내부관계에서는 실질상의 주채무자인 경우에 다른 연대보증인이 채권자에 대하여 그 보증채무를 변제한 때에 그 연대보증인은 실질상의 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 반면에 실질상의 주채무자인 연대보증인이 자기의 부담부분을 넘어서 그 보증채무를 변제한 경우에는 다른 연대보증인에 대하여 민법 제448조 제2항, 제425조에 따른 구상권을 행사할 수는 없다(2004.9.24. 2004다27440).

(3) 형식상으로는 주채무자이지만 실질적으로 연대보증인인 경우

채권자와 소비대차계약을 체결한 자로서 채권자에 대한 관계에서는 주채무자로서의 책임을 지는 자라고 하더라도 내부관계에서 실질상의 주채무자가 아닌 경우에는 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니지만, 실질상의 주채무자, 연대보증인, 형식상의 주채무자 3자간의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상의 주채무자가 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 그 형식상의 주채무자는 공동보증인 간의 구상권 행사 법리에 따라 연대보증인에 대하여 구상의무를 부담한다 할 것이고, 한편 구상권 범위 산정의 기준이 되는 부담 부분은 그에 관한 특약이 없는 한 균등한 것으로 추정된다(1999.10.22. 98다22451).

(4) 제3자가 자신의 명의를 주채무자로서 사용하도록 한 경우

금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우 그가 채권자인 금융기관에 대해 주채무자로서의 책임을 지는 여부와 관계없이 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고, 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증책임을 이행했고, 그와 같이 믿은 데에 제3자에게 귀책사유가 있어 제3자에게 그 책임을 부담시키는 것이 구체적으로 타당하다고 보이는 경우 등에 한하여 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담한다(2002.12.10. 2002다47631).

바. 일부보증의 경우

(1) 의의

보증인이 주채무의 일부에 대하여만 보증을 하는 경우이다.

(2) 구상권 발생의 요건

주채무자를 위하여 수인이 연대보증을 한 경우, 어느 연대보증인이 채무를 변제하였음을 내세워 다른 연대보증인에게 구상권을 행사함에 있어서는 그 변제로 인하여 다른 연대보증인도 공동으로 면책되었음을 요건으로 하는 것인데, 각 연대보증인이 주채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하기로 하는 이른바 일부보증을 한 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한, 각 보증인은 보증한 한도 이상의 채무에 대하여는 그 책임이 없음은 물론이지만 주채무의 일부가 변제되었다고 하더라도 그 보증한 한도 내의 주채무가 남아 있다면 그 남아 있는 채무에 대하여는 보증책임을 면할 수 없다고 보아야 하므로, 이와 같은 경우에 연대보증인 중 1인이 변제로써 주채무를 감소시켰다고 하더라도 주채무의 남은 금액이 다른 연대보증인의 책임한도를 초과하고 있다면 그 다른 연대보증인으로서는 그 한도금액 전부에 대한 보증책임이 그대로 남아 있어 위의 채무변제로써 면책된 부분이 전혀 없다고 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우에는 채무를 변제한 위 연대보증인이 그 채무의 변제를 내세워 보증책임이 그대로 남아 있는 다른 연대보증인에게 구상권을 행사할 수는 없다(2002.3.15. 2001다59071).

(3) 구상권의 범위

수인의 보증인이 주채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하기로 하는 이른바 일부보증을 한 경우에 보증인 중 1인이 채무의 전액이나 자기의 부담부분 이상을 변제함으로써 다른 보증인의 책임한도가 줄어들게 되어 공동으로 면책이 되었다면 다른 보증인에 대하여 구상을 할 수 있고, 그 부담부분의 비율에 대하여는 그들 사이에 특약이 있으면 당연히 그에 따르되 그 특약이 없는 경우에는 각자 보증한도액의 비율로 부담하게 된다(2005.3.11. 2004다42104).