32.4.

회사법상 소송에서의 재량기각

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(1) 의의

상법은 대부분의 회사법상의 형성의 소에서 법원은 원고의 주장이 이유 있다 하더라도 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 해당 사실을 무효ㆍ취소로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 재량으로 원고의 청구를 기각할 수 있도록 하였다(상법 제189조, 제379조 등). 회사 법률관계의 무효ㆍ취소는 이미 형성된 단체법률관계를 무너뜨려 다수의 이해관계자에게 피해를 줄 수 있기 때문이다.

(2) 재략기각이 가능한 소송

각종 회사의 설립무효 또는 취소의 소(상법 제189조, 제269조, 제287조의6, 제328조 제2항, 제552조 제2항), 주식교환ㆍ이전 무효의 소(상법 제360조의14 제4항, 제360조의23 제4항), 주주총회결의 취소의 소(제379조), 신주발행 무효의 소(상법 제430조), 감자무효의 소(상법 제446조), 합병무효의 소(상법 제240조, 제269조, 제287조의41, 제530조 제2항, 제603조), 분할무효의 소(상법 제530조의11 제1항)에서는 재량기각이 가능하다.

(3) 하자 보완의 요부

상법은 상법 제189조에서 합명회사의 설립 무효ㆍ취소의 소와 관련하여 재량기각에 관한 규정을 두고, 이를 주주총회결의 취소의 소를 제외한 다른 소송에 준용하고 있다. 그리고 주주총회결의 취소의 소와 관련한 재량기각 규정은 상법 제379조에서 별도로 두고 있다. 그런데 재량기각을 하는 데 있어, 상법 제189조에서는 원인된 하자의 보완을 요구하고 있는 반면 상법 제379조에서는 이를 요구하지 않고 있다. 재량기각의 필요성이 있는 것은 마찬가지인데, 다른 소송의 원인된 하자는 시간의 경과에 따라 보완이 가능하나 주주총회결의 취소의 원인된 하자는 결의가 종결된 이상 역사적 사건이 되어 보완할 수 없기 때문이다.

(4) 하자 보완 없는 재량기각의 가능성

주주총회결의 취소의 소 이외의 소송에서 재량기각을 하기 위해서는 하자를 보완해야 한다는 명문의 규정이 있으나, 그 하자가 경미한 경우에는 보완 없이도 재량기각을 할 수 있는가? 판례는 감자무효의 소와 분할합병무효의 소에서 이를 인정한 바 있다. 즉 감자무효의 소와 관련하여 “감자무효의 소의 원인이 된 하자가 자본감소 결의의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 것인 경우, 그 하자가 추후 보완되지 아니하더라도 법원이 제반 사정을 참작하여 감자무효의 소를 재량 기각할 수 있다(대법원 2004. 4. 27. 2003다29616 판결).”라고 판시하였고, 분할합병무효의 소와 관련하여 “분할합병무효의 소의 원인이 된 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것인 경우, 그 하자가 보완되지 아니하더라도 법원이 제반 사정을 참작하여 분할합병무효의 소를 재량기각할 수 있다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결).”라고 판시하였다. 그러나 이 판례에 대해서는 명문의 규정을 사문화하는 결과를 초래하여 찬성할 수 없다는 비판이 있다.