90.4.

표현대표이사의 적용 범위 및 유추적용

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(1) 적용 범위

1) 불법행위

제395조는 불법행위에는 적용되지 않는다는 것이 통설이다. 제395조는 외관에 대한 신뢰를 보호하려는 것인데, 불법행위에는 제3자가 표현대표이사에게 대표권이 있음을 신뢰하여 피해자가 된 것이 아니기 때문이다. 물론 회사가 민법상의 사용자책임을 질 수는 있다.

2) 소송행위

판례 중에는 전무이사가 한 소취하를 표현대표이사의 행위로서 유효라고 한 것이 있으나(대법원 1970. 6. 30. 선고 70후7 판결), 통설은 표현지배인에 관한 제14조 제1항 단서가 재판상의 행위를 예외로 하고 있음에 비추어 제395조 역시 소송행위에는 적용되지 않는다고 한다.

(2) 표현대표이사의 유추적용

1) 선임이 무효ㆍ취소된 대표이사의 행위

대표이사를 선임한 이사회결의가 무효인 경우 또는 그 이전에 당해 이사를 선임한 주주총회결의가 취소ㆍ무효ㆍ부존재 등으로 소급하여 효력을 상실한 경우, 그 대표이사가 대표이사 선정 이후 무효판결 시까지 대표이사로서 한 행위의 효력은 어떻게 되는가?

어느 경우이든 대표이사가 소급하여 자격을 상실하므로 그가 한 거래는 대표권 없는 자의 행위로서 소급적으로 무효가 된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결). ① 그러나 통설·판례는 이러한 사안에서 선의의 제3자를 보호하기 위해서 제395조의 유추적용을 인정한다. 즉 판례는 부존재인 주주총회 결의에 의해 선임된 이사가 대표이사로 선정된 후 회사의 부동산을 제3자에게 매도한 사안에서 그 부동산 매도 행위를 표현대표이사의 행위로 보아 효력을 인정한 바 있다(대법원 1985. 6. 11. 선고 84다카963 판결). ② 또 대표이사 선임결의가 무효로 확정되면 결국 대표이사 등기는 소급하여 부실등기로 되므로 제3자는, 제395조에 기해 회사의 책임을 묻는 것과는 별도로, 상법 제39조 부실등기의 효력을 주장하여 회사의 책임을 물을 수도 있다. 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결).

2) 공동대표이사의 단독대표행위

공동대표이사 중 1인이 회사로부터 허락을 받아 「사장」, 「대표이사사장」 등 단독으로 회사를 대표할 권한이 있는 듯한 명칭을 사용하면서 한 대표행위에 표현대표이사에 관한 규정인 상법 제395조가 적용된다는 점에는 의문이 없다. 문제는 공동대표이사 중 1인이 단순히 「대표이사」라는 명칭을 사용한 경우에도 제395조를 적용할 것인가이다. 본래 공동대표이사는 등기를 하면 선의의 제3자에게도 대항할 수 있도록 하려는 제도인데, 표현대표이사의 성립을 인정하면 결국 공동대표이사를 등기하더라도 선의의 제3자에게는 대항할 수 없게 되어 공동대표이사 제도를 둔 취지에 정면으로 배치되기 때문이다.

① 학설

ⓐ 부정설은 대표이사란 명칭은 법이 인정한 것인데 「공동」대표이사라고 명시하지 않았다 하여 회사의 귀책사유가 될 수는 없다는 이유로 적용을 부정한다. ⓑ 반면 긍정설은 회사의 대표는 단독대표가 원칙이고 공동대표는 예외적인 현상인데 대표이사란 명칭은 가장 뚜렷한 대표권의 외관이므로 제395조가 당연히 적용된다고 한다. 긍정설이 다수설이다.

② 판례

판례는 긍정설을 취하고 있다. 즉 “회사가 공동대표이사에게 단순한 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 용인 내지 방임한 경우에도 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결).”라고 판시하였다.

3) 표현대표이사가 진정한 대표이사의 이름으로 한 행위

표현대표이사로서의 요건을 갖춘 자가 정작 대표행위는 자기의 이름으로 하지 않고 진정한 대표이사의 이름으로 한 경우에도 제395조가 유추적용되는가?

① 판례

판례는 “상법 제395조는 표현대표이사가 자신의 이름으로 행위한 경우는 물론이고 대표이사의 이름으로 행위한 경우에도 적용된다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다100339 판결).”라고 하여 이를 긍정하였다. 그리고 위 판례는 “이 경우에 상대방의 악의 또는 중대한 과실은 표현대표이사의 대표권이 아니라 대표이사를 대리하여 행위를 할 권한이 있는지에 관한 것이다.”라고 하였다.

② 판례에 대한 비판

행위의 형식이 달라지면 제3자의 신뢰의 대상도 달라진다는 이유로, 즉 거래 상대방의 신뢰의 대상이, 표현대표이사가 대표행위를 자기 이름으로 하는 경우에는 그 명칭에 의한 「대표권」임에 반해 진정한 대표이사 이름으로 하는 경우에는 그 명칭과는 무관한 「대행권」이라는 점을 이유로, 이와 같은 경우는 제395조를 유추적용할 수 없고 민법상 표현대리로 해결해야 한다는 부정설도 있다.