58.6.

주주총회의 주요 특별결의사항

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여기서는 주주총회의 특별결의사항 중 상법 제374조와 제375조의 특별결의사항을 설명하고, 나머지 특별결의사항은 각기 관계되는 곳에서 설명한다.

1. 영업의 양도와 양수

(1) 의의

영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나(1호), 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결·변경 또는 해약(2호), 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수(3호)를 할 때는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다(제374조 제1항). 여기서 영업의 양도ㆍ양수란 제41조의 영업양도와 같은 개념이다. 한편 영업양수 시의 특별결의는 양도인이 회사인 경우에만 필요하고 개인인 경우에는 필요하지 않다.

(2) 취지

영업양도는 당초 주주의 출자 동기였던 회사의 목적 사업에 대한 폐기ㆍ변경을 의미하는 것으로 회사의 기초에 변경을 가져오기 때문에 특별결의사항으로 하였고, 영업양수는 사실상 양도회사를 합병하는 것과 마찬가지로 양수회사에 구조적 변화를 가져오기 때문에 특별결의사항으로 하였다.

(3) 구체적 검토

A회사가 B회사에게 영업을 양도한다고 할 때 언제 주주총회의 특별결의가 필요한지 자세히 살펴보자. ① A회사는, ⓐ 영업의 전부를 양도할 때 특별결의를 거쳐야 하고, ⓑ 영업의 일부를 양도할 때는 그 일부가 A회사에게 중요한 경우에 한하여 특별결의를 거쳐야 한다. ② 반면 B회사는 양수하는 영업이 A회사 영업의 전부이든 일부이든 상관없이 B회사에게 중요한 경우라면 특별결의를 거쳐야 한다. B회사가 양수하는 영업이 A회사 영업의 전부라 하더라도 그 규모가 작아서 B회사의 영업에 별 영향이 없으면 B회사는 영업양수에 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다.

2. 중요재산의 처분 또는 담보제공

(1) 의의

제374조는 「영업」의 양도만을 특별결의의 대상으로 규정하고 있으나, 영업에 해당하지 않는 개별 재산도 그 규모나 성격에 따라서는 영업만큼 중요한 것일 수가 있다. 그런데 이의 처분을 특별결의의 대상으로 하지 않으면 회사의 전 재산이나 다름 없는 중요 재산도 이사회나 대표이사의 결정만으로 처분할 수 있게 되어 회사ㆍ주주 및 회사채권자의 이익을 해할 수가 있다. 그래서 영업에 해당하지 않는 개별 재산이라도 영업만큼 중요한 재산의 처분은 특별결의의 대상으로 삼아야 하는 것 아닌가가 논의 되어져 왔다.

(2) 판례의 태도

1) 기본입장

판례는 “상법 제374조 1호 소정의 영업의 양도란 총칙상의 영업양도를 가리키는 것이므로 영업용 재산이 주식회사의 유일한 재산이거나 중요한 재산이라 하여도 그 재산의 양도를 곧 영업의 양도라 할 수는 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결).”라고 하여 영업이 아닌 한 중요 재산의 양도에는 원칙적으로 주주총회 특별결의가 필요하지 않다는 입장이다.

2) 양도한 재산이 회사의 존속의 기초가 되는 영업용 재산인 경우의 예외

위 판례는 동시에 개별재산의 양도라도 일정한 경우에는 예외적으로 주총 특별결의가 필요하다고 한다. 즉 “주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산의 양도는 영업의 폐지 또는 중단을 초래하는 행위로서 영업의 전부 또는 일부 양도와 다를 바 없으므로 상법 제374조 1호를 유추적용하여 주주총회의 특별결의를 요한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결).”라고 판시하였다.

① 판례가 특별결의를 요한다고 본 경우

광산업을 하는 회사가 광업권을 처분한 경우(대법원 1969. 11. 25. 선고 64다569 판결), 시장에서 점포임대업을 하는 회사가 그 시장 건물을 처분한 경우(대법원 1977. 4. 26. 선고 75다2260 판결), 관광호텔사업을 위해서 설립된 회사가 호텔신축부지를 처분한 경우(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결), 암반 절단에 관한 특허권을 가지고 관련 공사의 수주를 주된 사업으로 하는 회사가 그 특허권을 양도한 경우(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결), 택시운송사업을 하는 회사가 운수사업면허를 양도하는 경우(대법원 2006. 6. 2.  2004도7112 판결) 등이다.

② 판례가 특별결의를 요하지 않는다고 본 경우

아파트 건설회사가 분양용으로 지어 놓은 아파트를 처분한 경우(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다10308 판결), 주된 영업이 금속제품생산업인 회사가 온천개발사업을 계획하다가 그 부동산을 처분한 경우(대법원 1997. 7. 25.  선고 97다15371 판결), 회사가 전세보증금 반환채권을 양도한 경우(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결) 등이다.

3) 사실상 영업 중단 상태에서의 양도의 경우 위 예외에 대한 예외

한편 위 판례는 “주식회사가 회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산을 처분할 당시에 이미 사실상 영업을 중단하고 있었던 상태라면 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 폐지 또는 중단됨에 이른 것이라고는 할 수 없으므로 이러한 경우에는 주주총회의 특별결의가 없었다 하여 그 처분행위가 무효로 되는 것은 아니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결).”라고 하였다.

(3) 회사 존속의 기초 재산에 대한 담보제공

회사 존속의 기초가 되는 중요 재산을 담보로 제공하는 경우에도 주주총회의 특별결의를 요하는가? 판례는 “근저당권을 설정하는 행위는 상법 제374조 각 호의 어느 행위에도 해당하지 않으므로 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다(대법원 1971. 4. 30. 선고 71다392 판결).”고 하였다. 반면 “매도담보로 제공하는 행위는 환매기간 내에 환매하지 못하면 영업을 폐지하게 되므로 주주총회 특별결의가 필요하다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카553 판결).”라고 하였다. 그러나 이 판례에 대해서는, 가등기담보법 시행 이후에는 매도담보도 청산절차를 거치게 되어 근저당권과 차이가 없어졌으므로, 매도담보를 근저당권과 구분하는 위 판례는 이제 실효되었다는 설명이 있다.

3. 영업의 임대ㆍ경영위임, 손익공동계약 등

영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결변경 또는 해약을 할 때는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다(제374조 제1항 2호). 세가지 모두 우리나라에서는 매우 낯선 형태의 거래로서 실제로는 거의 문제되지 않는다.

4. 사후설립

(1) 의의

사후설립이란 회사가 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산으로서 영업을 위하여 계속하여 사용하여야 할 것을 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약을 말한다. 사후설립에는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다(제375조 → 제374조).

상법이 사후설립에 주주총회의 특별결의를 요하도록 한 것은 사후설립이 재산인수의 탈법행위로 악용되는 것을 막기 위함이다. 예를 들어 회사 설립 중에 발기인이 회사가 영업을 위해 계속 사용할 재산을 취득하려 한다고 하자. 그 재산의 양수 계약을 회사 성립 전에 체결하면 재산인수가 되어 정관에 기재해야 하는 등 엄중한 제한을 받게 된다. 그래서 설립 중에는 그런 뜻을 표출하지 않고 있다가 회사 성립 직후 대표이사가 그 재산을 양수하는 방법으로 재산인수에 따르는 제한을 피하려 할 수가 있다. 그러나 이런 방법은 취득가액이 과대평가되었을 때 회사의 자본충실을 해할 수가 있다는 점에서 재산인수와 마찬가지이다. 상법은 이처럼 편법적으로 재산인수의 효과를 달성하는 것을 막기 위해 사후설립에 주주총회의 특별결의를 받도록 하였다.

(2) 요건

① 회사성립 후 2년 내에 이루어지는 계약만을 대상으로 하고, 취득하는 재산은 회사 성립 전부터 존재하는 것이어야 한다. 특별결의를 요하는 취지가 재산인수의 탈법을 방지하는 데 있기 때문이다. ② 재산은 회사의 영업을 위하여 계속 사용할 것이어야 한다. ③ 취득의 대가가 자본금의 100분의 5 이상이어야 한다. 어느 정도 이상의 고액의 대가가 치러질 때 규제의 필요성이 인정될 수 있기 때문이다.

(3) 주주총회의 특별결의

사후설립에 해당하면 주주총회의 특별결의를 얻어야 한다. 양도인이 주주인 경우 그 주주는 특별이해관계인에 해당하여 의결권을 행사할 수 없다. 결의를 얻지 못하면 상대방의 선의ㆍ악의를 불문하고 사후설립은 무효이다.

5. 간이영업양도, 양수, 임대 등

제374조의3(간이영업양도, 양수, 임대 등) ① 제374조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 해당 행위의 상대방이 소유하고 있는 경우에는 그 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다.

② 제1항의 경우에 회사는 영업양도, 양수, 임대 등의 계약서 작성일부터 2주 이내에 주주총회의 승인을 받지 아니하고 영업양도, 양수, 임대 등을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 한다. 다만, 총주주의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제2항의 공고 또는 통지를 한 날부터 2주 이내에 회사에 대하여 서면으로 영업양도, 양수, 임대 등에 반대하는 의사를 통지한 주주는 그 기간이 경과한 날부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다. 이 경우 제374조의2 제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.