73.2.

자기거래의 개념(상법 제398조)

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

상법 제398조의 규율 대상인 자기거래는 「이사, 주요주주 및 그 소정의 특수관계인(이하 “이사 등”)이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 하는 거래로서 회사의 이익을 해할 염려가 있는 모든 재산적 거래」를 말한다.

1) 거래주체의 범위

이사, 주요주주 및 그 특수관계인이다^[1].

① 이사(제398조 1호)

여기에서 이사라 함은 거래 당시의 이사와 이에 준하는 자(이사직무대행자, 퇴임이사, 일시이사, 청산인 등)에 한정한다. 거래 당시 이사의 직위를 떠난 사람은 여기에 포함되지 않으며, 이사가 회사에 투자를 하였다가 위 투자금을 반환 받는 거래의 경우에도 마찬가지다(대법원 1989. 9. 13. 선고 88다카9098 판결).

② 주요주주(제398조 1호)

자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 10 이상을 소유하거나, 이사ㆍ감사의 선임ㆍ해임 등 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주를 의미한다(제542조의8 제2항 6호). 상장회사의 주요주주로 국한되지 않는다.

③ 특수관계인(제398조 2호~5호)

ⅰ) 이사 또는 주요주주의 배우자 및 직계존비속, ⅱ) 이사 또는 주요주주의 배우자의 직계존비속, ⅲ) 이사 또는 주요주주와 ⅰ)ⅱ)의 자들이 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사, 그리고 ⅳ) 이사, 주요주주, 위 ⅰ)ⅱ)의 자가 ⅲ)의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사이다.

2) 자기 또는 제3자의 계산

누구의 이름으로 회사의 상대방이 되어 거래하였느냐는 묻지 않는다.

3) 회사와의 거래

이사 등의 거래상대방은 이사 등과 제398조의 관계로 연결되는 회사이어야 한다. 판례도 같은 취지에서 “모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결).”라고 판시한 바 있다. 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 않기 때문이다. 예컨대, A주식회사의 대표이사인 甲은 A회사의 이사회 승인을 얻지 않고도 개인적으로 A회사의 완전 자회사인 B주식회사로부터 제품을 시가보다 50% 저렴한 가격으로 구입할 수 있다.

4) 회사에 불이익이 생길 염려가 있는 행위

형식적으로는 이사 등과 회사와의 거래라도 실질적으로 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 행위는 제398조의 자기거래에 해당하지 않는다. 예컨대, 회사에 대한 부담 없는 증여, 회사에 대한 무이자ㆍ무담보의 금전대여, 상계, 채무의 변제, 보통거래약관에 의하여 정형적으로 체결되는 거래, 회사채무의 보증 등이다.