63.2.

소의 성질, 제소권자, 피고, 제소기간, 소의 절차, 판결

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(1) 소의 성질

결의무효확인의 소에서의 보았던 확인소송이냐 형성소송이냐 하는 논쟁은 결의부존재확인의 소에도 그대로 적용된다. 다수설ㆍ판례는 확인소송설을 취하고 있다.

(2) 제소권자

무효확인의 소에서와 같이 확인의 이익이 있으면 누구나 소를 제기할 수 있다. 판례에서 확인의 이익을 다룬 예로 다음과 같은 것들이 있다.

1) 주주

① 결의에 찬성한 주주도 부존재를 주장할 수 있다(대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1440 판결). ② 그러나 단순한 명의대여자에 불과한 주주(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다1989 판결), 명의개서를 하지 않은 주식양수인 및 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자는 부존재를 구할 소의 이익이 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다6774 판결). 명의개서를 하지 않은 주식양수인은 주주에 대한 채권자에 불과할 뿐 그 양도를 회사에 대항할 수 없기 때문이고, 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자의 경우는 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없기 때문이다. ③ 그리고 주식양도인이 주권 교부 의무를 이행하지 않고 있다가 그 후 양수인이 중심이 되어 개최한 주주총회결의의 부존재를 주장하는 것은 의무불이행 상태를 권리로 주장하는 것이어서 신의칙에 반하는 소권의 행사이다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다카1158 판결).

2) 임원

① 사임 등으로 퇴임한 이사·감사는 그 퇴임 이후에 이루어진 주주총회 결의에 하자가 있더라도 이를 다툴 법률상의 이익이 없다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45141 판결). ② 다만 퇴임한 이사·감사라도 후임이사·감사의 취임 시까지 아사·감사의 권리의무를 보유하는 경우에는 결의부존재를 주장할 수 있다(같은 판례). 그리고 부존재인 결의에 의해 해임된 이사는 그 결의의 부존재를 주장할 수 있으며(대법원 1962. 1. 25. 선고 4294민상525 판결), 하자 있는 결의에 의하여 선임된 이사라도 재임 중에 있었던 자신에 대한 이사 해임에 관한 총회결의의 부존재를 주장할 수 있다(대법원 1969. 9. 27. 선고 66다980 판결).

3) 채권자

채권자는 그 주주총회 결의가 채권자의 권리 또는 법적 지위를 구체적으로 침해하고 직접적으로 이에 영향을 미치는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다. 따라서 채권자가 이사·감사의 선임, 상호변경 및 회사 사업목적의 추가와 같이 회사의 대내적 사항에 관한 결의의 부존재를 주장할 수는 없다(대법원 1980. 10. 27. 선고 79다2267 판결).

4) 누구도 소의 이익을 갖지 못하는 경우

① 총회 결의에 의해 선임된 이사 甲이 이사직에서 사임하였고 그 후 새로운 임원이 선임되었다면 甲을 이사로 선임한 총회결의의 부존재나 무효의 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 판결). ② 그리고 이사의 해임결의가 부존재일지라도 그 후 적법한 절차에 의해 새로운 이사가 선임된 경우에는 당초의 해임결의의 부존재를 다투는 것은 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것이므로 원칙적으로 확인의 이익이 없다. 다만 후임이사 선임결의가 부존재하거나 무효 등의 사유가 있어 구이사가 계속 권리의무를 가지게 되는 경우에는 당초의 해임결의의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다카1158 판결).

(3) 피고, 제소기간

회사를 피고로 해야 하며, 제소기간의 제한은 없다.

(4) 소의 절차와 판결

이 역시 취소의 소에서 다룬 내용과 동일하다. 재량기각이 인정되지 않는다는 점만 다를 뿐이다(제380조). 취소의 소에서의 해당 부분을 참고하기 바란다.