58.

시용의 법률관계

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 의의

시용(試用)이라 함은 근로계약을 체결하고 입사한 근로자를 그대로 정규사원으로 임명하지 아니하고 시용기간 동안 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단한 후 최종적으로 근로관계의 계속 여부를 결정하고자 하는 제도이다. 근로자에게도 향후 본인이 담당하게 될 업무가 자신에게 적합한지 여부를 검토하는 기회를 부여하는 등 근로자를 위해서 설정되는 경우도 있지만 주로 사용자의 편의를 위해 설정된다. 한편 근로자의 현실적 근로제공이 있다는 점에서 채용내정과 구별되고, 본채용이 성립한 상태에서 근로자의 직업능력습득․배양을 목적으로 하는 수습기간과 구별된다.

2. 시용관계의 성립

시용관계가 성립하기 위해서는 당사자 사이에 시용에 관한 명시적인 합의가 성립해야 한다. 예컨대 ‘사원으로서 부적격이라고 판정될 때에는 해고할 수 있다(본채용을 거부할 수 있다)’는 취지와 함께 시용기간을 본채용 근속기간에 산입하는 것으로 규정하여 정하게 된다.

대법원 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결

취업규칙에 신규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 한다.

3. 시용의 법적 성질

시용의 법적 성질에 관해서는 채용내정과 달리, 시용기간 중 근로제공 및 임금수령이 수반되는 근로관계가 존재하므로 근로계약이 이미 체결되었다는 점에서는 이론이 없다. 판례는 사용자가 근로자의 업무부적격성을 이유로 근로관계를 종료시킬 수 있는 권리를 유보한다는 해약권유보부 근로계약설을 취하고 있다.

대법원 1992. 8. 18. 선고 92다15710 판결

시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하려는 시용제도의 취지․목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이다.

대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결

[1] 시용(試用)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약(本契約)의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하려는 시용제도의 취지․목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다.

[2] 사용자인 은행이 시용기간 중의 근로자를 대상으로 근무성적평정을 실시함에 있어서 각 지점별로 씨(C) 또는 디(D)의 평정등급 해당자 수를 할당한 점, 근무성적평정표가 작성․제출된 이후 위 은행으로부터 재작성 요구를 받은 일부 지점장들이 평정자 및 확인자를 달리하도록 정한 위 은행의 근무성적평가요령에 어긋나게 혼자서 근무성적평정표를 재작성하기도 한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 은행이 시용근로계약을 해지한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다.

4. 시용과 근로관계

시용관계는 이미 근로계약이 체결된 상태이므로 사용자와 근로자 간에 근로계약상의 일반적인 권리의무가 존재한다. 다만 시용근로자가 수습사용자의 범위에 속하는 경우 수습에 관한 법률관계가 그대로 적용될 수 있다.

한편 사용자가 본채용을 거절하지 않은 채 시용기간이 경과하면 해약권의 유보가 없는 통상의 근로관계, 즉 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립된 것으로 추단된다. 또 시용기간 중에 사용자가 부당해고를 한 경우와 같이 사용자의 귀책사유로 시용기간이 중단된 상태에서 시용기간이 경과하였다면 유보된 해약권은 소멸하고 정식 근로관계로 전환된다.

대법원 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결

취업규칙에 신규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 한다.

대법원 2005. 7. 15.ﾠ선고ﾠ2003다50580ﾠ판결

[1] 수습운전기사와 근로계약을 체결한 운수회사가 취업규칙에 규정되어 있지도 않은 대형차량의 운전경력증명서를 요구하면서 위 운전경력증명서의 미제출을 이유로 근로자를 해고한 경우, 운수회사에게 유보된 해약권을 행사하는 데에 있어 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정하기 부족하므로 위 해고는 위법하다.

[2] 시용근로자가 해고되었다가 복직하는 경우 해고가 위법한 이상 적법한 해약권이 행사되지 못하고 시용기간이 경과한 데에는 사용자에게 그 귀책사유가 있으며, 근로자가 시용근로를 계속하여야만 할 특별한 사정도 없고, 당해 해고가 없었다면 근로자가 별다른 사정이 없는 한 정식근로자로 채용되었을 것으로 보이는 점 등을 근거로 시용근로자의 지위가 아닌 정식근로자의 지위로 복직하는 것이 정당하다,

시용기간에 대해 근로기준법에는 규정이 없다. 다만 사회통념상 적격판단에 필요한 시점을 도과하는 것은 근로자의 불확실한 신분상태를 오랫동안 지속하게 되어 민법 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 무효가 된다.

또한 위 민법 103조 위반을 근거로 시용기간의 연장도 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만, 적격판단에 대해 근로자가 동의를 하거나, 통보된 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 물론 시용기간이 종료되었지만, 사용자가 부적격사유를 제시하지 않은 경우, 근로자가 노무의 제공이 계속된다면 정신근로자로 채용된 것으로 본다.

시용근로자의 임금은 수습사용 중인 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 공제되며, 시용근로자의 근로기간이 3월 이내인 자는 최저임금이 적용되지 않는다.

5. 본채용의 거부

시용관계에서 부적격이라고 판정할 때에는 본채용을 거부할 수 있다. 따라서 시용에서 가장 중요한 것은 적격성 평가의 기준이다. 이는 사용자에 의한 부적격 평가는 곧 근로자에게 직장의 상실을 의미하기 때문이다. 따라서 부적격 평가의 기준이 근로기준법 제23조의 ‘정당한 이유’로서 법률이 요구하는 객관적 기준에 합당해야 하는데, 만일 정당한 이유가 없는데도 사용자가 시용근로자의 본채용을 거부하면 이는 근로기준법상 부당한 해고가 되고 사법상 무효가 된다. 다만 정당한 이유의 범위는 시용계약이 사용자에게 해약권을 유보한 근로계약이라는 점에 비추어 해약권이 유보되지 않은 정규 근로자에 비해 넓게 해석할 수밖에 없을 것이다.

대법원 1994.1.11. 선고 92다44695 판결

시용제도의 목적에 비추어 볼 때 정식채용 여부는 통상의 근로자에 대한 해고와 동일한 기준에 따라야 한다고 볼 수는 없고 합리적인 이유가 존재하면 회사는 시용기간 중의 근로자에 대하여 정식채용을 거절할 수 있다고 해석할 것이다.

대법원 1987.9.8. 선고 87다카555 판결

시용기간 중에 있는 운전사가 시내버스를 운전중 앞차를 충돌하여 승객들이 부상하고 앞차가 파손되는 사고가 발생하여 운전면허정지처분까지 받았다면 시용제도의 목적에 비추어 운전사를 해고할 수 있는 정당한 사유에 해당된다고 한 사례.

대법원 2006.2.24. 선고 2002다62432 판결

시용(試用)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시본계약(本契約)의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하려는 시용제도의 취지․목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(사용자인 은행이 시용기간 중의 근로자를 대상으로 근무성적평정을 실시함에 있어서 각 지점별로 씨(C) 또는 디(D)의 평정등급해당자 수를 할당한 점, 근무성적평정표가 작성․제출된 이후 위 은행으로부터 재작성 요구를 받은 일부 지점장들이 평정자 및 확인자를 달리하도록 정한 위 은행의 근무성적평가요령에 어긋나게 혼자서 근무성적평정표를 재작성하기도 한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 은행이 시용근로계약을 해지한 데에 정당한 이유가 있다고 보기어렵다고 한 사례). => 시용조건부 근로계약 해지의 성격상 당해 근로자의 업무적격성 등을 절대적으로 평가하여 야 함에도 상당수의 평정자가 다른 직원들과의 비교를 통하여 상대적으로 평가하여 본채용을 거부한 것은 잘못된 것이라고 판단한 사안

시용근로자에 대해서도 근기법 제26조가 적용되어 3개월 이상 노무를 제공한 경우에는 해고예고를 하여야 한다. 본 채용의 거부는 해고의 통지와 동일하므로, 본채용 거부의 사유와 일자를 명시한 서면으로 하여야 하고(근기법 제27조), 이를 위반한 경우 사용자의 본채용의 거부의 의사표시는 무효가 된다.

대법원 2015. 11. 27.ﾠ선고ﾠ2015두48136ﾠ판결

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자에게 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다.

한편 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하고 평가하려는 시용제도의 취지․목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수 있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 한다. 위와 같은 근로기준법 규정의 내용과 취지, 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결 거부의 정당성 요건 등을 종합하면, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 근로자에게 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적․실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다.

6. 본채용 후의 효과

기존 시용기간은 정규근로관계의 존속기간으로 산입된다.