37.

사용자 개념의 확대

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1. 개념

근로계약은 계약의 주체와 권리의무의 주체가 일치해야 하는 것이 원칙이다. 그러나 노동의 유연화, 고용형태의 다양화 등으로 위의 사용자가 아닌 제3자가 사용자가 되는 경우가 있으므로 이 경우 제3자를 근로자로 봐야 하는지에 대한 문제이다.

사용자와 제3자가 근로계약을 체결하고, 사용자의 소속의 근로자를 제3자의 사업장에서 근로를 제공하는 경우, 사용자 즉, 사업자로서의 실체가 없고 제3자가 근로조건에 관한 실제적 권한을 가지는 것으로 평가되는 경우, 사용자 소속의 근로자와 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립된 것으로 보는 것으로 판례를 통하여 형성되고 있다.

[판례] [1] 아파트 입주자 대표회의와 사이에 위수탁관리계약을 체결한 아파트 관리업자의 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면 그 직원들은 아파트 관리업자의 피용인이라고 할 것이므로, 아파트 관리업자와 위수탁관리계약을 체결하였을 뿐인 아파트 입주자 대표회의가 직원들에 대하여 임금지급의무가 있는 사용자로 인정되기 위하여는 그 직원들이 관리사무소장을 상대방으로 하여 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 직원들이 사실상 입주자 대표회의와 종속적인 관계에서 그에게 근로를 제공하며, 입주자 대표회의는 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여 관리사무소 직원들과 입주자 대표회의와 사이에 적어도 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가되어야 한다.

[2] 아파트 입주자 대표회의가 아파트 관리업자와 체결한 위수탁관리계약상의 지위에 기한 감독권의 범위를 넘어 일부 직원의 채용과 승진에 관여하거나 관리사무소 업무의 수행상태를 감독하기도 하고, 또 관리사무소 직원들의 근로조건인 임금, 복지비 등의 지급수준을 독자적으로 결정하여 오기는 하였으나, 관리업자 혹은 그를 대리한 관리사무소장이 근로계약 당사자로서 갖는 관리사무소 직원들에 대한 임면, 징계, 배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화되어 그 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 할 수 없고, 또 입주자 대표회의가 관리사무소 직원들의 업무내용을 정하고 그 업무수행 과정에 있어 구체적․개별적인 지휘․감독을 행하고 있다고 볼 수도 없는 경우, 입주자 대표회의가 그 관리사무소 직원들과 근로계약관계에 있는 사용자라고 볼 수 없다(대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정).

2. 법률에 의한 사용자 확대

(가) 도급사업의 임금지급

<근기법 제44조(도급 사업에 대한 임금 지급)>

① 사업이 한 차례 이상의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(下受給人)(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 수급인을 말한다)이 직상(直上) 수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 도급인을 말한다)의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다.

(나) 도급사업의 재해보상

<근기법 제90조(도급 사업에 대한 예외)>

① 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우의 재해보상에 대하여는 원수급인(元受給人)을 사용자로 본다.

3. 판례의 의한 사용자 확대

근기법상 각종 의무를 부담하는 사용자는 원칙적으로 직접 근로자와 근로계약을 체결한 근로계약상의 사용자이다. 그러나 도급, 사업분리 등 일정한 경우에는 근로계약을 직접 체결한 자와 실질적으로 근로자에 대해 근로계약상 권한을 행사하는 자가 달라지는 경우가 있는데 이 때에, 명시적․형식적으로 이루어진 근로계약상의 사용자(주로 수급인인 하청회사 내지 자회사)의 사용자성을 부정하고 묵시적으로 이루어진 근로계약에 따라 실질적으로 사용자라고 할 수 있는 자(주로 도급인인 원청회사 내지 모회사)의 사용자성을 인정하기도 한다(이른바 묵시적 근로계약관계의 인정).

(가) 모자기업의 관계

두 개의 회사 사이에 지배와 종속의 관계가 있는 경우에 전자를 지배회사라 하고 후자를 종속회사라 하며, 지배회사를 모회사라고도 하고 종속회사를 자회사라고도 한다. 회사 사이에 모회사와 자회사의 관계에 있을 경우 두 회사 간에 업무도급계약이 체결되어 자회사의 근로자가 모회사에서 근로를 하는 경우가 있다. 이 경우 형식적으로는 자회사가 독립된 법인으로서 근로자들과 근로계약을 체결하고 있다고 해도 모회사가 자회사에 대해 경영에 대한 결정권을 행사하면서 근로자의 모집․채용에 직접 관여할 뿐만 아니라 업무상 지시, 직무교육실시, 휴가사용승인 등 제반 인사관리를 시행하는 경우가 많기 때문에 자회사의 근로자와 모회사 간의 관계가 문제된다. 이에 대해 판례는 업무수행관계의 실질을 고려하여 자회사의 근로자를 모회사의 근로자로 인정하는 경우가 적지 않다.

(나) 제공․사용기업의 관계

근로자가 근로계약을 맺은 어느 기업(제공기업)이 업무도급계약이나 근로자파견계약 등에 근거하여 그 근로자를 다른 기업(사용기업)의 사업장에 보내 그 업무에 종사하게 하는 관계에서, 제공기업(원고용주)이 고용한 근로자에 대해 사용기업을 근로계약상의 사용자로 볼 수 있기 위해서는 제공기업이 기업으로서의 독자성을 결하여 사용기업의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적․명목적인 것에 불과하고, 실질적으로는 근로자와 사용기업 사이에 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 임금을 지급하는 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 인정할 만한 사정이 있어야 한다.

대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 : 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다.

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결 : 기존 기업 중 일부 생산부문의 인적 조직이 이른바 '소사장 기업'이라는 별개의 기업으로 분리된 경우 그 소사장 기업에 고용된 채 기존 기업의 사업장에서 기존 기업의 생산업무에 종사하는 자를 기존 기업의 근로자로 보기 위해서는 그가 소속된 소사장 기업이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결여하여 기존 기업의 한 부서와 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 근로자는 기존 기업과 사용종속관계에 있다고 평가될 수 있어야 한다. 이러한 관계는 특히 이른바 사내하청과 관련하여 문제가 된다. 사내하청이란 원청회사의 사업장에 하청회사의 근로자들이 원청회사가 제공하는 자재와 설비를 이용하여 노무도급을 제공하는 형태를 의미한다. 이 경우 하청회사의 근로자를 원청회사의 근로자로 볼 수 있는지 문제되는데, 판례에 의하면, ①업무형태의 실질을 고려하여 실제로 하청회사의 근로자와 원청회사 간에 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 할 수 있으면 그 때부터 하청회사의 근로자를 원청회사의 근로자로 볼 수 있으며, ②만일 그렇지 않은 경우에는 사내하청이 파견금지업종이어서 불법파견인 경우에도 파견법에 따라 2년을 초과하여 근무한 자에 대해서는 직접고용의무 규정이 적용되는 것으로 보고 있다. 따라서 사내하청 근로자가 2년을 초과하여 근무한 경우에는 그 때부터 당해 회사의 근로자로 고용된다고 할 수 있다. 즉 묵시적 근로계약관계를 검토한 후 하청업체의 지휘․명령권이 완전히 부정되지 않는다는 이유로 묵시적 근로계약관계가 부정된다고 해도, 별도로 근로자파견법에 따른 직접고용의무 규정의 적용 여부를 검토해야 한다는 입장이다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다.

대법원 2008.7.10. 선고 2005다75088 판결 :

[1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다.

[2] B기업은 형식적으로는 피고 회사와 도급계약을 체결하고 소속 근로자들인 원고들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고 회사의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고 회사가 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고, 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하므로, 원고들과 피고 회사 사이에는 직접 피고 회사가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 보는 것이 옳다.

대법원 2010.7.22. 선고 2008두4367 판결 :

[1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다.(원심은, 원고들과 고용계약을 체결한 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 울산공장 내 사내협력업체들이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 형식적․명목적인 것으로 볼 수 없다고 보고, 이와 달리 원고들과 참가인 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다는 원고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단은 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 묵시적 근로계약관계의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다).

[2] 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름방식으로 진행되는 자동차 조립․생산 작업의 의장공정에 종사하면서 정규직 근로자들과 함께 단순․반복적인 업무를 수행해온 甲 자동차 제조회사의 하청업체 근로자들은, 甲 회사와 근로자파견관계에 있어 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)상 직접고용간주 규정의 적용을 받아야 함에도, 이 규정의 적용대상이 아니라고 한 원심판단에 법리 오해 등의 위법이 있다고 한 사례(파견법은 2012년 개정 전까지는 2년 경과시 근로자로 간주해버리는 규정을 두고 있었지만, 현재는 근로자로 고용하는 의무를 사용자에게 부과하는 형태로 규정을 두고 있다)

[3] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 본문은 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”고 규정(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다)하고 있다. 이러한 직접고용간주 규정은 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미를 가지므로, 이와 달리 위 규정이 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 그 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다. (* 파견근로자 부분의 대법원 2020. 5. 14.ﾠ선고ﾠ2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062ﾠ판결도 참고)

(다) 묵시적 근로계약관계의 배척 : 불법파견 주장을 인용

[1] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006.12.21.법률 제8076호로 개정되기 전의 것)은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 내용의 규정(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다)을 두고 있는데, 이러한 직접고용간주 규정이 적법한 근로자파견에 대하여만 한정하여 적용되는 것은 아니므로, 적법하지 아니한 근로자 파견의 경우에도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용할 때에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접적인 근로관계가 형성된다고 볼 수는 있으나, 더 나아가 위법한 근로자파견이라는 사정만으로 적법한 근로자파견과는 달리 위와 같은 2년의 기간 경과 여부와 관계없이 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접적인 근로관계가 성립한다고 해석할 수는 없다.

[2] 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직ㆍ간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성ㆍ기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2.26. 선고 2010다106436 판결).

▶ 묵시적 근로계약 성립 여부：피고의 사내협력업체가 위 원고들과 같은 그 소속 근로자에 대하여 사용자로서의 권리ㆍ의무를 행사하지 않았다고 보이지는 않을 뿐만 아니라 사내협력업체가 소속 근로자에 대한 인사권ㆍ징계권을 행사함에 있어 피고가 직접 관여하였다는 점을 인정할 만한 구체적인 자료가 없어 사내협력업체가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 형식적ㆍ명목적인 것이라고 할 수는 없다는 이유로, 위 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 단정할 수 없다.

▶ 불법파견에 해당하는지 여부：피고가 사내협력업체 근로자를 실질적으로 관리하여 온 점,사내협력업체가 도급받은 업무 중 일부는 피고 소속 근로자의 업무와 동일하여 명확히 구분되지 아니하는 점, 사내협력업체의 고유하고 특유한 업무가 별도로 있는 것이 아니라 피고의 필요에 따라 사내협력업체의 업무가 구체적으로 결정된 점, 사내협력업체 소속 근로자의 담당 업무는 피고가 미리 작성하여 교부한 각종 조립작업지시표 등에 의하여 동일한 작업을 단순 반복하는 것으로서 사내협력업체의 전문적인 기술이나 근로자의 숙련도가 요구되지 않고 사내협력업체의 고유 기술이나 자본이 투입된 바 없는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 사내협력업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접지휘ㆍ감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다. 위 원고들이 담당한 것과 같은 제조업의 직접생산 공정업무는 구 파견법 제5조 규정에 따라 근로자 파견 대상업무에서 제외되기는 하지만, 이처럼 적법하지 아니한 근로자파견의 경우에도 직접고용 간주규정은 적용된다.

[관련판례] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 근로자파견이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있는 경우라거나 또는 같은 법 제7조에 정한 근로자파견 사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당할 것을 그 고용간주의 요건으로 들고 있지 않을 뿐만 아니라, 같은 법은 제6조 제1항, 제2항에 파견업무에 따라 그 기간을 달리 정하여 근로자파견 기간의 제한에 관한 규정을 두고, 제3항에 직접고용간주 규정을 둠으로써 위 직접고용간주 규정에 의한 사용사업주와 파견근로자 간의 고용성립의제는 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반한 데 따른 것임을 분명히 하고 있다. 따라서 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다. 이와 달리 직접고용간주 규정이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 같은 법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 위와 같이 위 규정의 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다(대법원 2008.9.18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결).

▶ 사용사업주가 파견근로자들을 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 허용된 업무와 다른 업무에 종사하게 하여 근로자 파견이 위법한 경우라 하더라도, 같은 법 제6조 제3항본문의 ‘직접고용간주규정’을 적용할 수 있다고 한 사례

4. 사내하도급 관계에서 발생하는 문제점

(가) 도급인과 수급인 소속 근로자들 사이의 묵시적 근로관계 성립여부

(나) 묵시적 근로관계가 성립하지 않더라도 불법파견 또는 위장도급의 경우 현행 파견법 제6조의2(고용의무)에 따라 사내하청 근로자를 직접 고용할 의무를 부담하는지 여부

(다) 진정한 도급계약이라고 하더라도 도급인이 수급인 소속 근로자들에 대하여 부당노동행위의 주체에 해당하는지 여부

5. 법인의 하부기관이 근로자를 채용한 경우

그 근로자와의 관계에서 사업주는 다른 특별한 사정이 없는 한 법인이라고 보아야 한다.