28.2.

헌법 제11조 제1항의 내용 - 평등의 원칙의 내용(‘법’ ‘앞에’ ‘평등’의 의미)

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1. 법 ‘앞에’의 의미

(1) ‘법’의 의미

형식적 의미의 법률만이 아니라 헌법, 법률, 명령, 규칙 등을 포함하는 모든 법규범을 말한다.

(2) 법적용평등설(입법자 비구속설)

법실증주의의 입장에서 주장된 것으로 평등은 법률 앞의 평등을 규정하고 있기 때문에 해석상 법의 적용만을 구속하므로 평등조항은 입법자의 준칙으로 되는 것이 아니며 법을 집행하는 자의 기준으로 해석되어져야 할 것이므로, 행정과 사법만을 구속하는 것이지 입법을 구속하는 것은 아니라고 한다.

(3) 법내용평등설(입법자 구속설, 법정립상의 평등, 법내용상의 평등 ; 통설)

입법자도 법률의 제정에 있어서 초실정법 원리에 의하여 구속되어 있으므로 평등은 행정․사법 뿐만 아니라 입법도 구속한다.[09법무사]

(4) 헌법재판소의 입장

헌법재판소는 “우리헌법이 선언하고 있는 ‘인간의 존엄성’과 ‘법 앞에 평등’이란 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등을 뜻하는 것 외에도 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명령하는 이른바 법내용상의 평등을 의미하는 것”이라고 하였다(헌법재판소 1992. 4. 28.자 90헌바24 결정).[04행시]

(5) 불법 앞에 평등

불법영역에서도 평등원칙이 적용되는가에 대하여 견해의 대립이 있으나, 원칙적으로 인정될 수 없다. 예컨대 갑(甲)이 위법한 행정행위로 이익을 받은 경우 을(乙)이 평등원칙을 내세워 동일한 위법행위를 자신에게도 평등하게 베풀 것을 요구한 경우 평등원칙은 적용될 수 없다. 왜냐하면 법치행정의 원칙은 합법적인 공권력작용을 요구할 뿐 이므로, 국민은 ‘불법의 평등’을 요구할 권리를 갖지 못하기 때문이다.

따라서 종래의 행정작용이 위법한 것이었기 때문에 행정기관이 종래의 행정관행을 무시하고 합법적인 행정작용을 하는 경우에는 그로 인해서 불평등이 발생해도 평등권이 침해되는 것은 아니다.

2. ‘평등’의 의미

① 평등의 본질에 관해서는 평균적 정의론에 입각한 ‘절대적 평등(형식적 평등)설’과 배분적 정의론에 입각하여 모든 인간을 평등하게 처우하되 정당한 이유 또는 합리적 근거가 있는 차별 내지 불평등은 허용된다고 하는 ‘상대적 평등(실질적 평등)설’이 있으나 상대적 평등설이 통설과 헌법재판소의 입장이다. 따라서 상대적 평등설에 의할 때 평등이란 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 대우하는 것을 의미한다.

② 하지만 정치적 영역에서는 절대적 평등이 보다 중시되고, 사회적․경제적 영역에서는 상대적 평등이 보다 더 중시되어야 하는 것처럼 생활영역에 따라 평등의 의미가 변용될 수 있다.[06입법․13서울시7급․2014.1차법전협]

3. ‘분리하되 평등’의 문제

미국의 연방대법원은 1896년 ‘Plessy v. Ferguson 사건’에서 “만약 열차칸의 시설이 ‘분리하되 평등한’ 시설이라면 인종을 분리해 수용해도 평등조항에 위배되지 않는다”고 하면서 백인 열차칸과 유색인종 열차칸을 구분하고 있던 루이지애나 주법을 합헌이라고 판시함으로써 ‘분리하되 평등(separate but equal)’의 원칙을 확립시켰다.

그러나 1954년 ‘Brown v. Board of Education of Topeka 사건’에서는 흑백분리교육에 대하여 워렌(Warren)대법원장은 평등조항 위배 여부를 따짐에 있어 유형적 요소들 뿐만이 아니라 ‘무형적 요소들’도 고려되어야만 한다고 하면서 “헌법이 보장하는 평등보호는 진정한 또는 실질적 평등을 의미하는 것이며, 분리하되 평등이라는 것은 흑인에 대한 차별의 의도에서 나온 것으로, 헌법에 위배되기 때문에 흑․백인 공동입학은 실질적으로 인정되어야 한다”라고 함으로써 ‘분리하되 평등의 원칙’이 위헌임을 판시하였다. 이 판결은 인종에 따른 ‘분리’ 자체를 불평등한 것으로 보았다.

4. 차별금지사유

헌법이 규정하고 있는 차별금지사유로서 성별․종교․사회적 신분을 명시하고 있다. 헌법에 규정된 차별금지사유가 열거적이냐 예시적이냐에 대하여 헌법재판소와 통설은 예시적 규정으로 보고 있다.

(1) 성 별

① 신장․외모 등 신체조건을 이유로 한 채용시의 성차별 ⇨ 평등권 침해

② 헌법재판소는 제대군인 가산점 결정에서, 헌법 제32조 제4항에서 ‘근로’ 내지 ‘고용’의 영역에서 특별히 남녀평등을 요구하고 있으므로, 엄격한 심사기준을 적용해야 한다고 하였는데(헌법재판소 1999. 12 .23.자 98헌마363 결정), 그러나 ‘남성에 한하여 병역의무를 부과하는 것이 평등원칙에 위반되는지의 여부가 문제된 사건’에서 헌법 제32조 제4항은 특별평등조항인 반면, 헌법 제11조 제1항 후문은 헌법적으로 특별한 의미가 없는 예시적인 조항으로 판단하였는데(헌법재판소 2010. 11. 25.자 2006헌마328 결정), 헌법 제11조 제1항 후문을 특별평등조항으로 파악하고 성별에 의한 차별에 대하여 엄격한 심사기준을 적용한다 하더라도, 남녀간의 생리적․신체적인 차이는 차별을 정당화하는 예외적인 사유에 해당하기 때문에, 마찬가지로 합헌판단에 이를 수 있었다(한수웅, 317).

③ 헌법재판소는 민법상의 동성동본금혼규정이 금혼의 범위를 남계혈족에 한정하고 있는 것은 성별에 의한 차별이라고 하여 헌법불합치결정을 하였고(헌법재판소 1997. 7. 16.자 95헌가6내지13 결정), 호주제에 대하여도 호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서, 호주승계 순위, 혼인시 신분관계형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유없이 남녀를 차별하는 제도라고 하여 헌법불합치결정을 하였다(헌법재판소 2005. 2. 3.자 2001헌가9,10,11,12,13,14,15,2004헌가5병합 결정).

④ 간접적 차별[10사시]
간접적 차별이란, 모든 집단에 대하여 동일하고 중립적인 기준을 적용하였으나 사회적 고정관념이나 사실상의 차이로 인하여 주로 일부 집단에 대하여 불리한 효과를 초래함으로써 결과적으로 불평등한 대우가 발생한 경우를 말한다. 성별에 대하여 그 자체로서 중립적인 규정이 주로 여성들에게 적용되고, 이것이 양성간의 자연적 또는 사회적 차이에 기인하는 것이라면, 성별에 근거한 간접적인 차별이 인정된다. 가령, 파트타임 근로자를 수혜범위에서 제외한 연금법에 의하여 주로 여성이 불이익을 당한다면, 이러한 연금법규정은 간접적 성차별에 해당한다. 이 경우 불평등대우가 성별을 차별의 기준으로 삼은 것인지는 중요하지 않으며, 법률조항이 차별의 기준으로 삼고 있는 관점이 무엇이든 간에, 남성과 여성에게 서로 다른 법적 효과를 초래하는 경우에도 평등원칙의 적용을 받아야 한다. 헌법재판소는 제대군인 가산점사건에서 『심판대상규정이 성별에 의한 차별인지의 여부를 판단함에 있어서 ‘전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별』이라고 판시하여 성별을 차별의 직접적인 기준으로 삼은 경우 뿐만 아니라 성별에 따른 실질적인 차별효과가 발생하는 경우에도 ‘성별에 의한 차별’을 인정하면서 엄격한 심사척도를 적용하였다.

(2) 종 교

① 우리 헌법은 제20조에서 국교부인, 정교분리원칙을 규정함으로서 종교에 대한 국가의 중립의무를 선언하고 있다. 따라서 종교의 유무나 특정종교를 이유로 한 차별대우는 허용되지 아니한다.

② 헌법재판소는 특정 신조나 사상과 밀접히 연관된 소위 경향사업(傾向事業)에 있어서 근로자가 이러한 경향성을 상실한 경우에는 해고의 정당한 이유에 해당하는 것으로 보고 있다(헌법재판소 2005. 3. 31.자 2003헌바12 결정). 한편, 헌법재판소는 사법시험 제1차 시험 시행일을 일요일로 정한 것은 기독교를 다른 종교에 비하여 불합리하게 차별대우하는 것으로 볼 수도 없다고 하였다(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌마159 결정).

(3) 사회적 신분

① 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가가 수반되는 지위를 의미한다.[05입법] 사회적 신분이 무엇을 의미하는가에 관하여는 (i) ‘신분’이라는 말을 강조하여 사회적 신분을 출생으로 인하여 고정된 사회적 지위(예컨대 귀족, 전과자의 자손 등)로 보는 ‘선천적 신분설’과 (ii) ‘사회적’이라는 말을 강조하여 사회적 신분은 선천적 신분만이 아니라 후천적으로 획득한 신분으로서 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다는 ‘후천적 신분설’이 있으나, 후천적 신분설이 다수설이다.[05입법] 따라서 귀화인, 전과자, 부자, 빈자, 사용자, 근로자, 상인, 농민 등도 사회적 신분에 해당한다. 그러나 자동차 운전자는 헌법 제11조의 사회적 신분에 해당하지 않는다(헌법재판소 1997. 1. 16.자 90헌마110 결정).

② 존속살해죄의 경우 : 형법 제250조는 제1항에서 살인죄의 경우 “사형․무기, 5년 이상의 징역”을 법정형으로 규정하고 있는데 반해 제2항에서 존속살인죄는 “사형․무기․7년 이상의 징역”으로 규정하여 존속살인죄에 대한 형을 가중처벌하는 것이 위헌인지가 문제된다. 일본판례는 위헌이라고 하였으나, 헌법재판소는 존속상해치사를 가중처벌하는 형법 제259조 제2항에 대하여 평등원칙에 반하지 않는다고 판시한 바 있고(헌법재판소 2002. 3. 28.자 2000헌바53 결정).[04입법] 최근에 존속살해죄 가중처벌 하고 있는 형법 제250조 제2항에 대해서도 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였다(헌법재판소 2013. 7. 25.자 2011헌바267 결정).

5. 차별금지영역 : 모든 생활영역