4.2.3.2.

헌법개정한계의 내용

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1. 절차상 한계

(가) 헌법개정조항(개정절차조항)의 개정이 가능한지 여부

① C. Schmitt는 부정

② H. Ehmke는 경성헌법을 연성헌법으로 변경하는 것은 불가능하나, 연성헌법을 경성헌법으로 변경하는 것은 가능하다고 한다(통설).

(나) 헌법 제72조에 의한 헌법개정 가능여부 ⇨ 부정설(통설)

(다) 국민투표실시 후 국회의결에 의한 헌법개정이 가능한지 여부 ⇨ ✕

2. 내용상 한계

(가) 실정법상의 한계(개정금지조항의 개정여부)

① 개정금지조항을 직접 개정하는 것은 물론, 이중의 절차에 의한 개정도 불가능(통설)

② 현행 헌법 제128조 제2항을 헌법개정한계조항으로 보지 않는 것이 다수설이므로 현행헌법상 실정법상 한계는 없다.

역대 헌법의 개정금지사항

우리나라는 제2차개헌(1954.11.29) 제98조 제6항에서, 헌법 제1조(민주공화국), 제2조(국민주권), 제7조의2(주권제약이나 영토변경 등 중요사항에 대한 국민투표, 국민발안) 등 규정을 개정할 수 없다고 규정한 바 있다. → 5차개헌에서 폐지하였다.

(나) 헌법의 내재적 한계

A. 내용

헌법제정권자인 국민의 기본적 합의사항이나 헌법의 기본적 동일성 내지 헌법의 본질적 내용을 훼손하는 개정은 헌법내재적인 법논리상 허용되지 아니한다.

B. 헌법의 내재적 한계의 기능

헌법의 내재적 한계는 실정헌법이 헌법개정의 한계를 명문으로 규정하지 않고 있는 경우에도 개헌의 한계를 설정하는 ‘창설적 기능’을 하며, 실정헌법이 헌법개정의 한계에 관한 명문규정을 두고 있는 경우에는 형식상 ‘헌법개정의 실정법적 한계’의 문제 뿐만 아니라, 그 실정법적 한계를 이론적으로 뒷받침해 주는 이른바 ‘선언적 기능’을 하게 된다.

C. 헌법내재적 사유

① 법논리상(내용상)의 한계 : 헌법존립의 기초가 되는 근본적 규정(국가형태, 국가의 기본질서 등에 관한 규정 등)의 개정금지

② 시기상의 한계 : 비상사태, 외국군대의 점령 하에서의 개정금지

③ 방법상의 한계 : 전면개정의 금지, 헌법의 내용에 저촉되는 법률을 제정함으로써 헌법이 가지는 본래의 의미를 변질시키는 우회적인 개정금지 등을 들 수 있다.

(다) 헌법 초월적 한계 : 자연법의 원리, 국제법상의 일반원칙

3. 헌법개정의 한계를 무시한 헌법개정의 효력과 법적 구제수단

(가) 위헌심사의 가능성 여부 : 헌재는 위헌심사 부정

위헌심사 부정설(헌재의 다수견해 ; 헌법재판소 1996. 6. 13.자 94헌바20 결정 - 헌법 제29조 제2항 등 위헌소원)

① 헌법제정권력과 헌법개정권력을 준별하고, 헌법의 개별규정 상호간의 효력의 차이를 인정하는 전제 하에서 헌법제정권규범에 위반한 헌법개정에 의한 규정, 상위의 헌법규정에 위배되는 하위의 헌법규정은 위헌으로 위헌심사의 대상이 된다거나, 혹은 헌법규정도 입법작용이라는 공권력행사의 결과이므로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 된다는 견해가 있을 수 있으나, 헌법과 헌법재판소법은 위헌법률심판의 대상과 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 따라서 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등은 그 대상에 포함된다고 볼 것이지만 헌법의 개별규정 자체는 그 대상이 아님이 명백하다.

② 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력행사의 결과라고 볼 수도 없다.

③ 우리의 현행 헌법이 독일 기본법과 같은 헌법개정의 한계에 관한 규정을 두고 있지 아니하고, 독일 기본법과 같이 헌법의 개정을 법률의 형식으로 하도록 규정하고 있지도 아니한 점 등을 감안할 때, 우리 헌법의 각 개별규정 가운데 무엇이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를 구분하는 것이 가능하지 아니할 뿐 아니라, 각 개별규정에 효력상의 차이를 인정하여야 할 형식적 이유를 찾을 수 없고, 헌법제정권과 헌법개정권의 구별론이나 헌법개정한계론은 그 자체로서의 이론적 타당성 여부와 상관없이 우리 헌법재판소가 헌법의 개별규정에 대하여 위헌심사를 할 수 있다는 논고로 원용될 수 있는 것이 아니다.[07사시]

④ 헌법은 전문과 단순한 개별조항의 상호관련성이 없는 집합에 지나지 않는 것이 아니고 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있는 것이므로, 헌법의 전문과 각 개별규정은 서로 밀접한 관련을 맺고 있고, 따라서 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있어서 이념적․논리적으로는 규범 상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이나, 그렇다 하더라도, 이 때에 인정되는 규범 상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정과 다른 규정의 효력상의 차등을 의미하는 것이라 볼 수 없다.

위헌심사 긍정설(헌재의 소수견해, 김철수)(헌법재판소 2001. 2. 22.자 2000헌바38 결정 - 국가배상법 제2조 제1항 단서 등 위헌소원사건에서 하경철 재판관의 반대의견)

헌법에는 보다 상위의 근본규정에 해당하는 헌법규정과 그러한 근본규정에 해당하지 않는 보다 하위의 헌법규정이 있을 수 있고, 하위의 헌법규정이 상위의 헌법규정과 합치하지 않는 모든 경우에 그 효력을 부인할 수 있는 것은 아니나, 더 이상 감내할 수 없을 정도로 일반인의 정의감정에 합치하지 아니하는 경우에는 헌법의 개별조항도 헌법 제111조 제1항 제1호 및 제5호, 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항 소정의 법률의 개념에 포함되는 것으로 해석하여 헌법재판소가 그 위헌성을 확인할 수 있다.

(나) 그 밖의 법적 구제수단

A. 권한쟁의심판의 청구가능성

① 날치기 통과 등을 하면 국회의원은 국회의원의 심의․표결권 침해를 이유로 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있을 것이다(헌법재판소 1997. 7. 16.자 96헌라2 결정).

② 대통령이 헌법개정안을 제의하면서 국회의 의결을 거치지 아니하고 곧장 국민투표에 부쳐 헌법개정을 시도한 경우 ⇨ ㉠ 국회는 헌법개정안에 대한 국회의 의결권 침해를 이유로 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있을 것이다. 그러나 ㉡ 국회의원은 헌법개정안에 대한 심의․표결권 침해를 이유로 대통령을 상대로는 권한쟁의심판을 청구할 수 없으며, ㉢ 국회를 대신하여 제3자 소송담당의 형태로도 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 없을 것이다(헌법재판소 2007. 7. 26.자 2005헌라8 결정).

B. 헌법소원심판의 청구가능성

① 개정된 헌법(규정)에 대한 헌법소원은 인정되지 않을 것이다(헌법재판소 1996. 6. 13.자 94헌바20 결정).

② 그러나 대통령이 헌법개정을 국민투표에 회부하지 아니하고 국회의 의결로만 개정하여 공포하거나, 반드시 헌법에 규정하여야 할 사항을 법률의 형식으로 개정하여 사실상 헌법개정을 한다면, 국민들은 헌법 제130조 제2항에 의하여 보장된 국민투표권 침해를 이유로 헌법소원을 청구할 수 있을 것이다(헌법재판소 2004. 10. 21.자 2004헌마554,566병합 결정).

③ 대통령이 국회의 의결을 거치지 아니하고 국민투표로만 헌법을 개정한 경우 ⇨ 국회의원은 심의․표결권 침해를 이유로는 헌법소원을 청구할 수 없다(헌법재판소 1995. 2. 23.자 91헌마231 결정).

C. 탄핵의 경우

헌법에 위반되는 헌법개정안의 제안자가 국회의원이라면 ⇨ 현행 헌법상 국회의원은 탄핵대상에 포함되어 있지 않으므로(제66조), 국회의원에 대한 탄핵은 불가능할 것이다. 다만 대통령이 위헌적인 헌법개정안을 제안하고 이를 공고한 경우에는 가능하다.

D. 국민투표무효소송의 경우

위헌적인 헌법개정이 국민투표로 확정된 경우, 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 국민투표무효소송을 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다(국민투표법 제92조). ⇨ 헌법개정의 경우, 각 단계의 절차는 법적으로 구속력이 인정되는 필요적 절차이므로, 선행절차가 유효하게 성립하여야 후행절차가 진행 ⇨ 위헌적인 절차에 의해서 국민투표단계에 이르렀다면 국민투표사무 자체의 관리에 아무런 하자가 없다 하더라도 국민투표무효소송의 요건이 갖추어진 것으로 볼 것이다(김선택).