26.2.

일반적 행동자유권에 관한 헌법재판소 판례

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조의 “특수건물”부분에 동법 제2조 제3항 가목 소정의 “4층 이상의 건물”을 포함시켜 화재보험가입을 강제하는 것(헌법재판소 1991. 6. 3.자 89헌마204 결정 - 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률 제5조 제1항(4층이상 건물보험가입강제)의 위헌여부에 관한 헌법소원)…한정위헌 [05행시]

이른바 계약자유의 원칙은 여기의 일반적 행동자유권으로부터 파생되는 것이라 할 것이며, 이는 헌법 제119조 제1항의 개인의 경제상의 자유의 일종이기도 하다.

결혼식 등의 당사자가 자신을 축하하러 온 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위를 금지하는 것(헌법재판소 1998. 10. 15.자 98헌마168 결정 - 가정의례준칙에관한법률 제4조 제1항 제7호).…위헌(인용)결정[08사시]

결혼식 등의 당사자가 자신을 축하하러 온 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 인류의 오래된 보편적인 사회생활의 한 모습으로서 개인의 일반적인 행동의 자유 영역에 속하는 행위이므로 이는 헌법 제37조 제1항에 의하여 경시되지 아니하는 기본권이며 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에 포함되는 일반적 행동자유권으로서 보호되어야 할 기본권이다.

 미결수용자의 면회횟수를 주 2회로 제한하고 있는 군행형법시행령 제43조 제2항(헌법재판소 2003. 11. 27.자 2002헌마193 결정)…위헌[04사시]

① 미결수용자의 변호인 아닌 자와의 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부 구속된 피의자 또는 피고인이 갖는 변호인 아닌 자와의 접견교통권은 인간으로서의 기본적인 권리에 해당하므로 이는 성질상 헌법상의 기본권에 속한다고 보아야 할 것이다. 헌법재판소는, 비록 헌법에 열거되지는 아니하였지만, 헌법 제10조의 행복추구권에 포함되는 기본권의 하나로서 일반적 행동자유권을 인정하고 있는데, 미결수용자의 접견교통권은 이러한 일반적 행동자유권으로부터 나온다고 보아야 할 것이고 다른 한편으로는 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항도 미결수용자의 접견교통권 보장의 한 근거가 될 것이다. 대법원도 미결수용자의 타인과의 접견권을 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권으로 보고 있다(대판 1992.5.8, 91부8). 이처럼 미결수용자가 가족과 접견하는 것이 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 한다면 그와 마찬가지로 미결수용자의 가족이 미결수용자와 접견하는 것 역시 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 보아야 할 것이다.[05사시․16법전협2]

② 과잉금지의 원칙의 위배여부 대통령령으로 면회의 횟수를 제한하는 경우에는 반드시 그에 관한 법률의 위임이 있어야 하고 그 위임은 구체적으로 범위를 정하여 위임하는 것이 아니면 안된다. 그런데 군행형법 제15조는, 면회에 관한 한, 면회의 횟수를 제한하지 않는 자유로운 면회를 전제로 하면서 다만, 면회에의 참여에 관한 사항만을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐 면회의 횟수에 관하여는 전혀 위임한 바가 없음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 시행령규정이 미결수용자의 면회횟수를 매주 2회로 제한하고 있는 것은 법률의 위임 없이 접견교통권을 제한하는 것이고 이것은 헌법 제37조 제2항 및 제75조에 위반된 기본권제한으로서 청구인들의 접견교통권이라는 기본권에 대한 침해를 구성한다.[04사시]

③ 평등권 침해여부 이 사건 시행령규정은 위와 같은 입법목적의 관점에서 볼 때 동일한 처지에 있다고 할 수 있는 미결수용자 중 군행형법의 적용을 받는 자의 면회횟수를 행형법의 적용을 받는 자에 비하여 감축하고 있는 바, 양자를 달리 취급함에 있어서 객관적으로 납득할 만한 합리적 이유를 찾아 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령규정은 군행형법시행령의 적용을 받는 미결수용자를 행형법시행령의 적용을 받는 미결수용자에 비하여 자의적으로 다르게 취급하는 것으로서 평등권을 침해하는 것이다.

경찰청장이 서울광장을 차벽으로 둘러싸 청구인들이 서울광장에 출입하려는 것을 제지한 행위가 일반인인 청구인의 행복추구권과 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(헌법재판소 2011 .6. 30.자 2009헌마406 결정)…인용(위헌확인)

① 청구인들은, 시민이 공물을 이용할 수 있는 요건을 갖추는 한 공물을 사용․이용하게 해달라고 국가에 대하여 청구할 수 있는 권리, 즉 공물이용권이 행복추구권에 포함되는 청구권적 기본권이라고 주장한다. 그러나 청구인들이 주장하는 공물을 사용․이용하게 해달라고 청구할 수 있는 권리는 청구인들의 주장 자체에 의하더라도 청구권의 영역에 속하는 것이므로 이러한 권리가 포괄적인 자유권인 행복추구권에 포함된다고 할 수 없다.[12사시]

② 당시 정황상 이 사건 통행제지행위처럼 전면적이고 광범위한 집회방지조치를 취할 필요성이 있었다고 하더라도, 피청구인으로서는 서울광장에의 출입을 완전히 통제하는 경우 불법․폭력 집회에 참여할 의사를 가지고 있지 아니한 일반시민들의 통행이나 여가․문화 활동 등의 이용까지 제한될 수 있다는 점을 충분히 예측할 수 있었을 것이므로 다음과 같이 과도한 제한을 초래하지 않는 수단이나 방법을 고려하였어야 할 것이다. 이와 같은 덜 침해적인 수단이 존재하고 이러한 수단을 채택하더라도 공공의 안녕과 질서유지의 목적을 상당 부분 달성할 수 있었을 것임에도 불구하고, 피청구인이 그러한 고려 없이 이 사건 통행제지행위로 모든 시민의 통행을 전면적으로 제지한 것은 침해의 최소성이라는 요구를 충족하였다고 할 수 없다. 결국 이 사건 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하였다고 할 것이다.[13변호사․15사시․2014.2차법전협]

운전면허를 받은 사람이 다른 사람의 자동차등을 훔친 경우에는 운전면허를 필요적으로 취소하도록 한 구 도로교통법이 운전면허 소지자의 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2017. 5. 25.자 2016헌가6 결정)…위헌

심판대상조항은 다른 사람의 자동차등을 훔친 범죄행위에 대한 행정적 제재를 강화하여 자동차등의 운행과정에서 야기될 수 있는 교통상의 위험과 장해를 방지함으로써 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것이다. 그러나 자동차등을 훔친 범죄행위에 대한 행정적 제재를 강화하더라도 불법의 정도에 상응하는 제재수단을 선택할 수 있도록 임의적 운전면허 취소 또는 정지사유로 규정하여도 충분히 그 목적을 달성하는 것이 가능함에도, 심판대상조항은 필요적으로 운전면허를 취소하도록 하여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일절 배제하고 있다. 자동차 절취행위에 이르게 된 경위, 행위의 태양, 당해 범죄의 경중이나 그 위법성의 정도, 운전자의 형사처벌 여부 등 제반사정을 고려할 여지를 전혀 두지 아니한 채 다른 사람의 자동차등을 훔친 모든 경우에 필요적으로 운전면허를 취소하는 것은, 그것이 달성하려는 공익의 비중에도 불구하고 운전면허 소지자의 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 그러므로 심판대상조항은 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해한다.

 배상금 등을 지급받으려는 신청인으로 하여금‘4⋅16세월호참사에관하여어떠한 방법으로도 일체의 이의를 제기하지 않을 것임을 서약합니다’라는 내용이 기재된 배상금 등 동의 및 청구서를 제출하도록 규정한 세월호피해지원법 시행령이 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2017. 6. 29.자 2015헌마654 결정) 위헌

(1) 공권력의 행사 여부

세월호피해지원법 시행령 제15조는 배상금 등을 지급받으려는 신청인은 별지 제15호 서식의 배상금등 동의 및 청구서를 제출하도록 하고 있는데, 별지 제15호 서식에는 배상금 등을 받았을 때에는 국가와 재판상 화해를 한 것과 같은 효력이 있음에 동의하고 ‘4⋅16세월호참사에 관하여 어떠한 방법으로도 일체의 이의를 제기하지 않을 것임을 서약합니다.’라는 표현이 들어 있다. 시행령 서식의 이 부분 기재를 세월호피해구제법 제16조와 같은 내용을 단순히 확인하는 것에 불과하다고 본다면, 이 부분 시행령 규정 자체는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 없다.
이 부분이 재판상 문제가 될 경우 그 최종적 해석은 법원의 몫이고 법원이 이 부분은 법률적으로 의미 없는 기재라고 해석할 가능성은 다분하다. 그러나 이 사건 시행령규정으로 인하여 제한되는 청구인들의 일반적 행동의 자유는 재판 단계에서 법원이 이 규정을 해석하기 전에 일상생활에서 자신의 의사를 결정하고 그에 따른 행위를 하는 데 대한 자유권이다. 따라서 재판 단계에 이르러 이 규정이 아무런 법적 구속력이 없는 것이라고 해석될 가능성이 있다고 하여 청구인들의 자유권을 제한하는 공권력의 행사가 되지 않는다고 할 수는 없다. 청구인들로서는 헌법소원 이외에 이와 같은 자유권 제한을 다툴 수 있는 방법이 없으므로, 이 사건 시행령 규정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 보아야 한다.

(2) 법률유보원칙 위반 여부

세월호피해지원법은 배상금 등의 지급 이후 효과나 의무에 관한 일반규정을 두거나 이에 관하여 범위를 정하여 하위 법규에 위임한 바가 전혀 없다. 따라서 세월호피해지원법 제15조 제2항의 위임에 따라 시행령으로 규정할 수 있는 사항은 지급신청이나 지급에 관한 기술적이고 절차적인 사항일 뿐이다. 신청인에게 지급결정에 대한 동의의 의사표시 전에 숙고의 기회를 보장하고, 그 법적 의미와 효력에 관하여 안내해 줄 필요성이 인정된다 하더라도, 세월호피해지원법 제16조에서 규정하는 동의의 효력 범위를 초과하여 세월호 참사 전반에 관한 일체의 이의제기를 금지시킬 수 있는 권한을 부여받았다고 볼 수는 없다. 따라서 이의제기금지조항은 법률유보원칙을 위반하여 법률의 근거 없이 대통령령으로 청구인들에게 세월호 참사와 관련된 일체의 이의제기 금지의무를 부담시킴으로써 일반적 행동의 자유를 침해한다.

자동차 운전자에 대한 좌석안전띠 착용의무(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2002헌마518 결정 - 도로교통법 제118조 위헌확인)…기각

① 인간의 존엄과 가치를 침해하는지 여부 운전 중 좌석안전띠의 착용은 운전자에게 정신적․육체적으로 경미한 부담을 가하는 것에 불과하므로 인간으로서의 인격적 주체성을 박탈한다거나 인간의 존귀성을 짓밟는 것이라고는 할 수 없다. 더욱이 교통사고로 야기될 생명․신체에 대한 위험과 손해의 방지라는 절실한 공익목적을 위한 제약이라는 점을 생각하면 이 사건 심판대상조항들이 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

② 일반적 행동자유권의 침해 여부 좌석안전띠를 매지 않을 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다.[05/12사시] 그러나 자동차 운전자에게 좌석안전띠를 매도록 하고 이를 위반했을 때 범칙금을 납부하도록 통고하는 것은 입법자의 판단이 잘못된 것으로 볼 수 없고, 의무위반에 대한 제재방법의 선택은 입법정책의 문제로 입법권자의 입법형성의 자유에 속하며 범칙금의 법적성격 및 범칙금의 액수에 비추어볼 때 과도한 것이 아니므로 청구인의 일반적 행동자유권을 비례의 원칙에 위반되게 과도하게 침해하지 않는다.

설립자의 사립학교 운영의 자유와 학교법인으로 하여금 의무의 부담을 하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하는 사립학교법(헌법재판소 2001. 1. 18.자 99헌바63 결정)…합헌 [04사시]

사립학교는 설립자의 의사와 재산으로 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로 사립학교설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하는 것은 그 무엇과도 바꿀 수 없는 본질적 요체라고 할 수 있다. 따라서 설립자가 사립학교를 자유롭게 운영할 자유는 비록 헌법에 독일기본법 제7조 제4항과 같은 명문규정은 없으나 헌법 제10조에서 보장되는 행복추구권의 한 내용을 이루는 일반적인 행동의 자유권과 모든 국민의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제31조 제1항 그리고 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정하고 있는 헌법 제31조 제3항에 의하여 인정되는 기본권의 하나라 하겠다. … 학교법인으로 하여금 의무의 부담을 하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있어 사립학교운영에 관한 자유를 제한하고 있다 하더라도, 이는 공공복리를 위하여 필요한 권리를 제한한 경우에 해당하는 것이며, 일정액 미만의 넓은 범위에서 허가를 받지 않도록 예외를 두고 있고 시행상 일반적인 학교운영과 관련된 통상적인 의무부담은 허가에서 제외하고 있으며 일정액이상이라도 허가를 받아 자유롭게 처리할 수 있는 점 등을 보면 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 기본권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.

이륜자동차를 운전하여 고속도로 또는 자동차전용도로를 통행한 자를 형사처벌하도록 규정한 도로교통법이 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 및 평등권을 침해하는지 여부(헌법재판소 2011. 11. 24.자 2011헌바51 결정)…합헌결정[12사시]

1. 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 침해 여부

청구인들은 원동기장치자전거 운전면허 또는 제2종 소형자동차 운전면허를 취득하여 이륜자동차와 원동기장치자전거(이하 두 가지를 합쳐 ‘이륜차’라고 한다)를 운전할 수 있지만, 이 사건 법률조항에 의하여 고속도로 등의 통행이 금지되므로, 이륜차를 이용하여 고속도로 등을 통행할 수 있는 자유를 제한당하고 있다. 이는 행복추구권에서 우러나오는 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다. 그러나 이 사건 법률조항이 청구인들의 거주이전의 자유를 제한한다고 보기는 어렵다. 일반적 행동의 자유는 개인의 인격 발현 및 행복추구의 수단이므로 최대한 존중되어야 하지만, 헌법 제37조 제2항에 따라 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 청구인들의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 제한하는 것이 헌법 제37조 제2항에 의하여 허용될 수 있는지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜차의 구조적 특수성에서 우러나오는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로, 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어렵다. 
따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 고속도로 등 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 헌법 제37조 제2항에 반하여 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.

2. 직업의 자유 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항이 이륜자동차를 이용하여 퀵서비스업에 종사하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자가 고속도로 등을 통행하는 것을 금지하고 있을 뿐, 퀵서비스 배달업의 직업수행행위를 직접적으로 제한하는 것이 아니다. 사륜자동차를 이용하여 퀵서비스업을 수행하는 사람은 이 사건 법률조항으로 인하여 아무런 제한을 받지 아니한다. 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 퀵서비스 배달업의 수행에 지장을 받는 점이 있다고 하더라도, 그것은 청구인들이 이륜자동차를 운행하고 이 사건 법률조항이 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 데서 비롯되는 간접적․사실상의 효과일 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

교도소내에서 마약류 반응검사를 위한 소변강제채취(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2005헌마277 결정)…기각[07사시]

① 이 사건 소변강제채취는 헌법소원심판의 대상이 되는 권력적 사실행위로서 헌법 제68조 제1항의 심판대상이 되는 공권력행사에 해당한다.

② 청구인이 그 주장과 같이 법률상 근거 없이 의무도 없는 소변채취를 강요당하였다면 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 의하여 보장되는 일반적인 행동의 자유권{하기 싫은 일(소변을 받아 제출하는 일)을 하지 않을 자유, 자기 신체상태나 정보에 대하여 외부에 알리지 않을 자유}과 헌법 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유의 침해 여부가 문제가 된다.

아동․청소년 대상 성범죄자에게 1년마다 정기적으로 새로 촬영한 사진을 제출하도록 하고, 정당한 사유 없이 사진제출의무를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 한 구 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’이 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2015. 7. 30.자 2014헌바257 결정)…합헌

① 아동․청소년대상 성범죄자의 신상정보를 등록하게 하고, 그 중 사진의 경우에는 1년마다 새로 촬영하여 제출하게 하고 이를 보존하는 것은 신상정보 등록대상자의 재범을 억제하고, 재범한 경우에는 범인을 신속하게 검거하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 사진이 징표하는 신상정보인 외모는 쉽게 변하고, 그 변경 유무를 객관적으로 판단하기 어려우므로 1년마다 사진제출의무를 부과하는 것은 그러한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

② 외모라는 신상정보의 특성에 비추어 보면 변경되는 정보의 보관을 위하여 정기적으로 사진을 제출하게 하는 방법 외에는 다른 대체수단을 찾기 어렵고, 등록의무자에게 매년 새로 촬영된 사진을 제출하게 하는 것이 그리 큰 부담은 아닐 뿐만 아니라, 의무위반 시 제재방법은 입법자에게 재량이 있으며 형벌 부과는 입법재량의 범위 내에 있고 또한 명백히 잘못 되었다고 할 수는 없으며, 법정형 또한 비교적 경미하므로 침해의 최소성 원칙 및 법익균형성원칙에도 위배되지 아니한다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.