33.4.2.3.

영장주의에 관한 헌법재판소 판례

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구속영장을 재청구하기 위한 요건으로서 절차적 가중요건만 규정할 뿐 실질적 가중요건을 규정하지 아니한 형사소송법(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2002헌마593 결정)[06사시]

① 재체포․재구속하는 경우 반드시 최초의 체포․구속사유에 일정한 요건이 가중되어야 한다는 헌법원칙이 존재하는지 여부
일반적으로 헌법상 명문규정뿐만 아니라 각 명문규정들에 대한 종합적 검토 및 구체적인 논증 등을 통하여 도출될 수 있는 헌법원칙의 경우도 위헌법률심판의 심사기준이 될 수 있다. 그러나 수사단계에서 한번 체포․구속되었던 사람을 재체포․재구속하는 경우 반드시 최초의 체포․구속사유에 일정한 요건이 가중되어야 한다는 청구인 주장과 같은 내용의 헌법상 명문규정은 없고, 설령 청구인의 주장과 같이 피의자 등에 대한 재구속의 요건 등을 가중하는 것이 헌법 제27조의 ‘공정한 재판을 받을 권리’ 및 ‘무죄추정의 원칙’ 등을 이어받아 이를 ‘법률적 차원’에서 구현할 수 있는 성질의 것이라고 하더라도, 이러한 사정만으로 청구인이 주장하는 내용의 ‘헌법원칙’이 존재한다고 볼 수는 없다.

② 형사소송법 제201조 제1항이 형식적․실질적인 측면에서 헌법 제12조 제3항 소정의 ‘영장주의’에 위배되었는지 여부
이 사건 법률조항의 경우 구속영장 재청구에 관련하여 검사로 하여금 판사에게 영장을 청구하도록 하고 판사가 구체적인 구속사유에 대하여 사전적 심사를 한 다음 그 영장의 발부여부를 결정하도록 규정하고 있기 때문에 형식적으로 ‘영장주의’에 위배된다고 볼 수 없고, 피의자의 재구속 등에 관련하여 ‘실질적 가중요건’을 규정할 것인지 아니면 ‘절차적 가중요건’을 규정할 것인지 여부와 같이 법률의 구체적 내용을 정하는 문제는 원칙적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 사항이라는 점, 현행법상 재체포․재구속에 관하여 상대적으로 신중한 심사를 하는 것을 입법목적으로 하면서도 ‘절차적 가중요건’만을 추가시킨 법률규정들이 다수 존재한다는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 입법자가 동일한 입법목적을 구현하기 위하여 이 사건 법률조항에 근거한 구속영장 재청구에 관련하여 ‘절차적 가중요건’만을 규정하는 정책적 선택을 하였다는 사정만으로 입법형성권을 자의적으로 행사하였다고 보기는 어렵다.

무죄판결시 구속영장의 효력(헌법재판소 1992. 12. 24.자 92헌가8 결정 - 형사소송법 제331조 단서 위헌제청)[06사시] [2014.2차법전협]

헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의는 구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소 또는 실효시킬 것인지의 여부도 사법권독립의 원칙에 의하여 신분이 보장되고 있는 법관의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장의 실효 여부를 검사의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다. 따라서 법원의 판결에서 무죄 등이 선고되면 구속영장의 효력이 실효되는 것이 원칙임에도 불구하고 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 형의 의견진술이 있으면 예외적으로 구속영장의 효력을 그대로 유지시키는 형사소송법 제331조 단서규정은 구속의 개시 또는 종료시점에 있어서의 구속영장의 효력을 법관이 아닌 형사소송의 당사자로서의 지위를 가지는 검사의 양형에 관한 의견진술에 따라 좌우시키는 것이 되므로 적법절차의 원칙과 영장주의원칙에 위배된다.

법원의 구속집행정지 결정에 대한 검사의 즉시항고(헌법재판소 2012. 6. 27.자 2011헌가36 결정)…위헌 [16법전협2]

① 구속집행정지 결정에 대한 검사의 즉시항고를 규정한 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인은 구속의 집행을 정지하는 법원의 결정을 받고도 석방되지 못하고 계속 구속되어 신체의 자유를 계속 제한받게 되는 바, 법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것이다.

② 그런데 구속집행정지는 법원이 직권으로 결정하는 것으로서, 구속집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 된다는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항은 검사의 즉시항고에 의한 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 영장주의의 본질에 반하여 헌법 제12조 제3항의 영장주의 원칙에 위배된다. … 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙에도 위배된다.

호흡에 의한 음주측정과 영장주의(헌법재판소 1997. 3. 27.자 96헌가11 결정)

헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말하는데, 이 사건 음주측정은 호흡측정기에 의한 측정의 성질상 강제될 수 있는 것이 아니며, 실무상 숨을 호흡측정기에 한 두번 불어 넣는 방식으로 행하여지는 것이므로 당사자의 자발적 협조가 필수적인 것이다. 따라서 이 사건 음주측정을 영장을 필요로 하는 강제처분이라 할 수 없는 이 사건은 헌법 제12조 제3항에 위배된다고 볼 수 없다.

범죄의 피의자로 입건된 사람들에게 경찰공무원이나 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 형사처벌하는 경범죄처벌법(헌법재판소 2004. 9. 23.자 2002헌가17,18병합 결정 - 경범죄처벌법 제1조 제42호 위헌제청)…합헌 [06사시]

이 사건 법률조항은 수사기관이 직접 물리적 강제력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍도록 하는 것을 허용하는 규정이 아니며 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적․간접적으로 지문채취를 강요하고 있으므로 피의자가 본인의 판단에 따라 수용여부를 결정한다는 점에서 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적임을 전제로 하므로 물리력을 동원하여 강제로 이루어지는 경우와는 질적으로 차이가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 지문채취의 강요는 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라 할 수 없다. 또한 수사상 필요에 의하여 수사기관이 직접강제에 의하여 지문을 채취하려 하는 경우에는 반드시 법관이 발부한 영장에 의하여야 하므로 영장주의원칙은 여전히 유지되고 있다고 할 수 있다.

마약류 반응검사를 위한 소변강제채취(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2005헌마277 결정 - 소변강제채취 위헌확인)…기각 [08사시․2014.2차법전협]

헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다. 이 사건 소변채취는 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 목적에서 행하는 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 청구인과 같은 검사대상자에게 소변을 종이컵에 채취하여 제출하도록 한 것으로서 당사자의 협력이 불가피하므로 이를 두고 강제처분이라고 할 수도 없을 것이다. 따라서 이 사건 소변채취를 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없어 구치소 등 교정시설 내에서 위와 같은 방법에 의한 소변채취가 법관의 영장이 없이 실시되었다고 하여 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배하였다고 할 수는 없다.

소위 “이명박 특검법”상의 동행명령조항(헌법재판소 2008. 1. 10.자 2007헌마1468 결정)…위헌 및 기각

이 사건 동행명령조항이 규정하는 참고인에 대한 동행명령제도는, 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의원칙이 적용되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 정당한 사유 없이 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여 지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것으로서 위헌이라 할 것이다.

법원의 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고(헌법재판소 1993. 12. 23.자 93헌가2 결정)…위헌

보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허용하여 그 즉시항고에 대한 항고심의 재판이 확정될 때까지 그 집행이 정지되도록 한 형사소송법 제97조 제3항의 규정은 구속의 계속 여부에 대한 판단을 사법권의 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 영장주의에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차의 원칙에 반하며, 기본권제한입법의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지의 원칙에도 위반된다.

미결수용자가 배우자와 접견시 정보주체인 미결수용자의 동의 없이 접견녹음파일을 관계기관에 제공하여 범죄사실 인정의 증거로 사용하는 것이 영장주의에 반하는지 여부(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2010헌마153 결정)…기각 [14사시]

이 사건 제공행위는 수사기관이 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우 소장에게 접견기록물을 제공할 수 있도록 규정한 관계 법령에 근거한 것으로, 직접적으로 물리적 강제력을 행사하는 등 강제처분을 수반하는 것이 아니기 때문에 영장주의가 적용되지 않는다. 따라서 이 사건 제공행위는 관계 법령에서 정해진 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로서 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배하였다고 할 수 없다.

채취대상자가 동의하는 경우에 영장 없이 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정한 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률이 영장주의와 적법절차원칙에 위배되는지 여부(헌법재판소 2014. 8. 28.자 2011헌마28,106,141,156,326,2013헌마215,360병합 결정)…기각결정

이 사건 채취동의조항은 미리 채취대상자에게 채취를 거부할 수 있음을 고지하고 서면으로 동의를 받도록 규정하고 있고, 동의가 없으면 반드시 법관이 발부한 영장에 의하여 채취하여야 한다. 따라서 동의에 의한 디엔에이감식시료 채취를 규정한 이 사건 채취동의조항 자체가 영장주의와 적법절차원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해하는 것은 아니다.