- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 22. 기본권의 제한과 한계
- 22.3. 일반적 법률유보에 의한 기본권 제한의 한계
- 22.3.3. 방법상의 한계(일반적 법률유보에 의한 기본권 제한의 정도): 비례원칙, 과잉금지원칙
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22.3.3.방법상의 한계(일반적 법률유보에 의한 기본권 제한의 정도): 비례원칙, 과잉금지원칙
방법상의 한계(일반적 법률유보에 의한 기본권 제한의 정도): 비례원칙, 과잉금지원칙
(1) 비례의 원칙(과잉금지원칙)의 의의
(가) 「필요한 경우에 한하여」의 의미
헌법 제37조 제2항에서 ｢… 필요한 경우에 한하여 …｣ 법률로써 제한하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘필요한 경우’란 우선 보호하려는 구체적 법익을 위해 기본권제한 이외의 다른 방법으로 달성할 수 없는 불가피한 경우를 말하며(보충성의 원칙), 다음으로 기본권을 제한하는 경우에도 그 제한은 최소한도에 그쳐야 한다는 것을 말한다(최소침해의 원칙). 또 그러한 제한은 보호하려는 법익을 실현하는 데 적합한 것이어야 하며(적합성의 원리), 보호하려는 법익과 제한하는 기본권 사이에는 적절한 비례관계에 있어야 한다(비례의 원칙)는 것을 의미한다. 즉 제37조 제2항은 ‘비례의 원칙’을 명문화해 놓은 것이라고 할 수 있다.[07사시]
(나) 과잉금지의 원칙
① 독일연방헌법재판소는 비례의 원칙으로 ‘적합성’, ‘필요성’, ‘기대가능성’을 들고 있다. 이는 비례의 원칙이란 원래 목적의 정당성을 이미 전제해 놓은 상태로 그 목적과 비례에 맞는 수단인지의 여부를 판단하는 기준이기 때문이다.[08사시]
② 헌법재판소와 대법원은 비례의 원칙을 ‘과잉금지의 원칙’이라고 부르면서 그 요소로서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 들고 있다(김철수).[05입법] 4가지 요소 중에서 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다고 한다(헌법재판소 1997. 3. 27.자 95헌가17 결정).
(2) 비례의 원칙의 헌법적 근거
헌법상의 법치주의에서 나오는 것이므로 법치주의원리가 근거가 되며, 헌법상 법치주의 이외에 헌법 제37조 제2항에서 근거를 찾을 수 있다.
(3) 과잉금지원칙의 내용
(가) 입법목적의 정당성
A. 내용
헌법 제37조 제2항의 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 해당되는 사항일 것인가가 심사대상
B. 심사과정
① 입법목적의 정당성심사에서는 우선 기본권을 제한하는 입법조치를 통해서 실현시키고자 하는 입법목적이 갖는 구체적 내용과 그 효과를 평가(여기서는 먼저 특정한 사회경제적 문제점을 해결하고자 설정한 입법목적이 어느 정도의 긴급성과 공익적 비중을 차지하고 있는지를 평가하고, 다음으로는 입법목적이 어느 정도의 입법효과를 가져오는지를 측정한다. 여기서는 주된 입법효과와 부수적인 입법효과, 그리고 기대되는 긍정적 효과 뿐만 아니라 부정적 효과도 함께 고찰하여 객관적이고 정확한 입법효과를 산출해낸다)한다. 그 다음으로 입법목적이 헌법적 정당성을 가지는지 여부(국가안전보장, 질서유지, 공공복리)를 판단하고, 최종적으로 헌법적 정당성을 지니게 된 입법목적이 과연 기본권제한을 정당화하는지를 판단한다. 그러나 기본권제한목적으로서의 ‘국가안전보장’, ‘질서유지’, ‘공공복리’라는 개념 자체가 추상적이고 광범위한 속성을 가지고 있으므로 실제로 헌법재판소가 입법목적의 정당성을 부정한 결정은 매우 드물다.
② 입법목적의 정당성이 부정된 예
㉠ 동성동본 금혼사건(헌법재판소 1997. 7. 16.자 95헌가6 결정) : “입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 “사회질서”나 “공공복리”에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다“
㉡ 재외국민 선거권제한 사건(헌법재판소 2007. 6. 28.자 2004헌마644 결정) : “단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따라 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써 엄연히 대한민국의 국민임에도 불구하고 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있는 법 제37조 제1항은 어떠한 정당한 목적도 찾기 어려우므로 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반된다”
㉢ 혼인빙자간음죄(헌법재판소 2009. 11. 26.자 2008헌바58 결정)
| 이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로 혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위 또한 처벌해야 할 이유가 없다. 다음 여성이 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 상대방 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적자기결정권을 부인하는 행위이다. 또한 혼인빙자간음죄가 다수의 남성과 성관계를 맺는 여성 일체를 ‘음행의 상습 있는 부녀’로 낙인찍어 보호의 대상에서 제외시키고 보호대상을 ‘음행의 상습없는 부녀’로 한정함으로써 여성에 대한 남성우월적 정조관념에 기초한 가부장적ㆍ도덕주의적 성 이데올로기를 강요하는 셈이 된다. 결국 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자, 여성을 유아시(幼兒視)함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것이 되므로, 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 여성의 성적자기결정권은 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다.[15사시] |
㉣ 유신헌법 제53조에 근거하여 발령된 대통령긴급조치 제1호, 제2호 및 제9호(헌법재판소 2013. 3. 21.자 2010헌바132 결정)…위헌
① 헌법을 개정하거나 폐지하고 다른 내용의 헌법을 모색하는 것은 주권자인 국민이 보유하는 가장 기본적인 권리로서, 가장 강력하게 보호되어야 할 권리 중의 권리에 해당한다. 무릇 집권세력의 정책과 도덕성, 혹은 정당성에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다. ② 긴급조치 제1호, 제2호 및 제9호는 헌법개정을 주장하는 등의 일체의 행위를 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단하여 제정된 것이므로, 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 비추어 볼 때 그 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 기본권 제한에 있어서 준수되어야 할 방법의 적절성도 갖추지 못하였다. |
(나) 적합성의 원칙(수단의 상당성, 방법의 적절성, 수단의 적합성)
A. 내용
① 적합성의 원칙은 입법목적실현을 가능한 한 최대로 실현하는 수단이어야 할 것을 요구하기 때문에 최대화 명령이라고 부를 수도 있다.
② 우리 헌법재판소는 적합성원칙을 “방법의 적절성”, 또는 “수단의 상당성”, “수단의 적합성”으로 표현하고, “그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야” 한다고 판시하면서, “헌법재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정되는 것이다”라고 판시하고 있다(헌법재판소 2006. 6. 29.자 2002헌바80 결정).
③ 기본권 제한의 수단이나 방법이 기본권 제한의 목적에 적합하여야 한다는 것은 그 수단이나 방법이 기본권의 제한을 통하여 달성하고자 하는 목적을 완전히 실현시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 따라서 입법목적의 부분적인 실현만으로도 입법수단은 적합하다고 본다.
④ 국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 수단은 목적달성에 필요한 유일무이한 수단일 필요는 없다. 물론 여러가지의 조치나 수단을 병행하는 경우에도 그 모두가 목적에 적합하고 필요한 정도 내의 것이어야 한다(헌법재판소 1989. 12. 22.자 88헌가13 결정).[15변호사]
B. 심사과정
선정된 수단이 원인이 되어 추구하는 목적달성이라는 결과가 발생하는지 여부를 판단하기 위해서는 미래예측이 필요하다. 미래의 상황발전에 대한 예측에서 입법자는 일정한 예측평가재량권을 부여받는다. 따라서 적합성의 원칙을 충족시키는가의 여부를 심사함에 있어서는 명백히 적합하지 않은 수단이나 방법인 경우 이외에는 대부분 적합성의 원칙을 충족한 것으로 본다. 다만 입법수단선정에서 입법자가 내리는 예측평가에 대한 사법적 통제는 기본권의 성격에 따라서 그 심사강도가 다르게 나타난다.
(다) 필요성의 원칙(최소침해의 원칙, 피해의 최소성 원칙)
A. 내용
필요성의 원칙은 ‘최소화 명령’으로 부를 수 있다. 헌법재판소는 필요성원칙을 “피해의 최소성” 또는 “최소침해성”으로 표현하고, “입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 한다”(헌법재판소 1998. 5. 28.자 96헌가5 결정)라고 판시하고 있다.
B. 심사과정
① 어느 수단이 관련 기본권자에게 가장 작게 피해를 초래하는지 여부는 객관적 기준에 따라서 판단한다. 최소피해의 수단을 선택하는데 있어서도 입법자는 기본권의 성격에 따라서 일정한 재량권을 가진다. 따라서 완화된 수단이 있다고 하더라도 선택된 제한조치가 입법목적달성에 유효적절한 수단인 경우, 그 제한조치가 현저하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한, 완화된 수단이 있다는 것만 가지고 최소침해의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌법재판소 1996. 4. 25.자 95헌마331 결정).
② 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 “최소침해성의 원칙”에 위반된다(헌법재판소 2000. 6. 1.자 99헌가11,12병합 결정).[15사시]
③ 기본권을 제한하는 규정은 기본권행사의 ‘방법’에 관한 규정과 기본권행사의 ‘여부’에 관한 규정으로 구분할 수 있다. 입법자는 그가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 우선 기본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권행사의 ‘방법’에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있는가를 시도하고 이러한 방법으로는 공익달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권행사의 ‘여부’에 관한 규제를 선택해야 한다(헌법재판소 1998. 5. 28.자 96헌가5 결정).[15변호사]
(라) 협의의 비례성의 원칙(법익의 균형성의 원칙, 기대가능성의 원칙, 수인가능성의 원칙, 상당성의 원칙)
A. 내용
① 특정의 기본권 주체가 가지는 기본권을 제한하여 얻고자 하는 이익(기본권제한의 목적)이 일반적인 이익이라고 하더라도 기본권제한을 통하여 기본권 주체가 입는 피해와 비교하여 보다 크거나 균형을 이루어야 한다는 것을 의미한다. 다만 기본권제한에 있어서 법익형량의 원칙은 실질적 평등의 요청에서 유래한 것으로서 배분적 정의의 실현이라고 할 수 있으므로 기본권 제한에 있어 이익형량은 일반적으로 우월한 가치가 다른 쪽보다 중하면 되는 것이지 현저히 중하여야 하는 것은 아니다. 이러한 의미에서 협의의 비례성원칙은 “최적화 명령”으로 부를 수 있다.
② 헌법재판소는 필요성원칙을 “법익의 균형성”이라고 표현하고, “기본권제한에 의하여 달성하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다.”(헌법재판소 1990. 9. 3.자 89헌가95 결정)고 하고 있다.
B. 심사과정
우선 관련되는 기본권의 비중과 기본권주체의 개별이익을 평가한다. 예컨대 재산권보장영역의 경우 재산권객체가 재산권자의 개인적 자유의 보존에 기여하면 할수록 그 개별이익은 크게 나타나지만, 재산권이 사회적 연관하에 놓이면 놓일수록 그 개별이익은 상대적으로 줄어든다. 반면에 정신적 및 신체적 기본권은 경제적 기본권보다 더 높은 비중을 가지므로 이러한 기본권제한을 정당화하는 공공사유는 커야 한다. 다음으로는 선정된 입법수단이 초래하는 기본권의 제한이 어떤 강도를 가지고 있는지를 평가한다. 마지막으로 공공복리의 비중 및 긴급성을 고려한다. 어떤 법률이 추구하는 공공복리의 비중과 긴급성이 크면 클수록, 보다 더 심화된 기본권제한을 정당화한다.
(4) 비례의 원칙의 적용영역
비례의 원칙은 기본권의 제한에만 적용되는 것이 아니라, 국가의 급부작용 등과 같이 모든 국가작용에 적용된다. 국가의 국민에 대한 침해적 작용에서는 과잉제한금지의 원칙으로 작용하고 국민에 대한 급부적 작용에서는 과소급부금지원칙으로 작용한다(정종섭). 따라서 비례의 원칙은 소극적 행위인 부작위를 청구하는 권리, 즉 방어권의 경우에는 ‘과잉금지원칙’으로 구체화되고 적극적 행위인 작위 또는 급부를 청구하는 권리, 즉 급부권(=보호권․절차권․사회권)의 경우에는 ‘과소금지원칙’으로 구체화된다.
(5) 과잉금지원칙의 적용범위
(가) 내용
① 헌법 제37조 제2항이 “국민의 모든 자유와 권리”라고 규정하고 있는데, 여기의 ‘모든 기본권’이 헌법상 모든 기본권인지 자유권에 한정되는 것인지에 대하여 견해의 대립이 있다.
② 모든 기본권에 적용된다는 견해(다수설) : 자유권 뿐만 아니라 모든 기본권에 적용된다는 견해
③ 자유권에 한정된다는 견해(소수설) : 헌법 제37조 제2항은 성질상 ‘보호범위에 대한 제한’이 가능한 자유권만을 그 대상으로 하고 있다고 본다. 청구권적 기본권, 참정권, 사회적 기본권 등은 특정한 보호범위가 없이 법률에 의하여 비로소 구체적 내용이 형성되기 때문에 헌법 제37조 제2항이 적용되지 않는다고 한다. 따라서 자유권 이외의 기본권의 경우에는 과잉제한의 문제가 아니라 입법자에 의한 구체적인 형성이 헌법상 부여된 입법형성권의 범위를 일탈하였는지에 대한 심사의 문제라고 한다.
(나) 헌법재판소의 입장
재판청구권 : 합리성 원칙 내지 자의금지원칙을 적용한 경우(헌법재판소 1998. 9. 30.자 97헌바51 결정) 재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에, 자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되므로, 관련 법률에 대한 위헌심사기준은 합리성원칙 내지 자의금지원칙이 적용된다. |
(6) 과잉금지원칙의 차별적 적용
(가) 미국의 이중기준의 원칙
정신적 자유권과 재산적․경제적 기본권을 구분하여 정신적 자유권은 원칙적으로 제한되지 아니하고 예외적으로 제한되는 경우에도 그 규제입법의 합헌성 여부에 대한 판단은 경제적 기본권에 대한 그것보다 엄격해야 한다는 원칙이다. 이것은 1919년 Holmes대법관에 의해 ‘명백하고 현존하는 위험의 원칙’이라는 표현의 자유의 제한에 대한 엄격한 사법심사에서 처음 주장되었고, 1938년의 U.S. v. Carolene Products Co. 사건에서 H. F. Stone대법관에 의하여 확립되었다(민경식).
(나) 독일의 개인연관성․사회연관성이론
독일 연방헌법재판소는 개인의 핵심적 자유영역에서 자유권이 갖는 의미가 크면 클수록 자유권에 대한 보호는 더욱 강화되어야 하지만, 개인의 활동이 사회적 연관관계에 위치함으로써 타인의 자유영역과 접촉하고 충돌할수록 입법자는 개인의 자유를 보다 더 제한할 수 있다고 한다. 개인연관성․사회연관성 관점에 의하면 (ⅰ) 생명권, 신체의 자유, 사적 영역의 보호, 개인의 인격을 발현할 자유 등은 다른 자유의 근거이자 조건이므로 이러한 자유들에 대한 제한은 보다 엄격하게 심사되어야 하고, (ⅱ) 동일한 기본권이 침해되는 경우에도 구체적인 경우에 따라 다른 심사기준이 적용될 수 있다. 예컨대 재산권의 경우에도 재산권의 객체가 사회적 연관성과 사회적 기능을 가지면 가질수록 입법자의 규율권한은 더욱 넓어지고 재산권이 자유실현의 물질적 기초 또는 개성신장의 불가결한 요소일 경우에는 더욱 강한 보호를 받는다.
| 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 표현의 자유, 특히 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표․교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 헌법에 정한 언론․출판․집회․결사의 자유 보장규정에 의한 보호를 받는다. 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준이 적용된다 할 것이다(헌법재판소 1994. 7. 29.자 93헌가4 결정). |
| 법률이 개인의 핵심적 자유영역(생명권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등)을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 보호는 더욱 강화되어야 하므로, 입법자는 입법의 동기가 된 구체적 위험이나 공익의 존재 및 법률에 의하여 입법목적이 달성될 수 있다는 구체적 인과관계를 헌법재판소가 납득하게끔 소명․입증해야 할 책임을 진다고 할 것이다. 반면에, 개인이 기본권의 행사를 통하여 일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회․경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정되므로, 이 경우 입법자의 예측판단이나 평가가 명백히 반박될 수 있는가 아니면 현저하게 잘못되었는가 하는 것만을 심사하는 것이 타당하다고 본다(헌법재판소 2002. 10. 31.자 99헌바76 결정).[2014.1차법전협] |
(7) 과잉금지원칙과 관련된 판례
(가) 과잉금지의 원칙에 위배되는 것
과외교습의 금지(헌법재판소 2000. 4. 27.자 98헌가16,98헌마429병합 결정)…위헌 법 제3조는 원칙적으로 허용되고 기본권적으로 보장되는 행위에 대하여 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 방식의 ‘원칙과 예외’가 전도된 규율형식을 취한데다가, 그 내용상으로도 규제의 편의성만을 강조하여 입법목적달성의 측면에서 보더라도 금지범위에 포함시킬 불가피성이 없는 행위의 유형을 광범위하게 포함시키고 있다는 점에서, 입법자가 선택한 규제수단은 입법목적의 달성을 위한 최소한의 불가피한 수단이라고 볼 수 없다. |
| 건축사의 건축법상 업무범위 위반을 필요적 등록취소사유로 한 건축사법 제28조 제1항 단서 제2호(헌법재판소 1995. 2. 23.자 93헌가1 결정)…위헌 [04사시] |
| 여객운송사업자가 해당 사업체의 규모, 지입차량의 비율, 지입의 경위 등 구체적․개별적 사정을 전혀 고려하지 아니하고 모두 필요적으로 사업면허를 취소(헌법재판소 2000. 6. 1.자 99헌가11 결정 - 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 단서 중 제8호 부분 위헌제청)…위헌 |
| 교도소 내의 징벌인 금치기간 중 일체의 집필을 금지하고 있는 행형법시행령(헌법재판소 2005. 2. 24.자 2003헌마289 결정 - 행형법시행령 제145조 제2항 등 위헌확인)…위헌 [05법행] |
| 타소장치(他所藏置)허가를 받고 물품반입신고를 하였으나 수입신고 없이 물품을 반출한 경우 단순히 업무상 착오나 과실로 해태하고 반출한 경우와 같이 행위자의 책임이 무겁지 않은 경우에도 당해 물품을 필요적으로 몰수․추징하도록 규정하고 있는 구 관세법(헌법재판소 2004. 3. 25.자 2001헌바89 결정 - 구 관세법 제198조 제2항 등 위헌소원)…위헌 |
기부금품 모집을 원칙적으로 금지하고, 일정한 경우에만 허가할 수 있도록 규정하면서 허가여부를 오로지 행정청의 재량에 맡기고 있는 기부금품모집금지법(헌법재판소 1998. 5. 28.자 96헌가5 결정)…위헌결정[01사시] 어떠한 경우에 행정청이 허가를 할 의무가 있는가 하는 구체적인 허가요건을 규정하지 아니하고, 허가여부를 오로지 행정청의 자유로운 재량행사에 맡기고 있다. 따라서 기부금품을 모집 하고자 하는 자는 비록 법 제3조에 규정된 요건을 총족시킨 경우에도 허가를 청구할 법적 권리가 없다. 법 제3조는 기부금품을 모집하고자 하는 국민에게 허가를 청구할 법적 권리를 부여하지 아니 함으로써 국민의 기본권인 행복추구권을 침해하는 위헌적인 규정이다. |
기부금품의 모집에 허가를 받도록 하는 기부금품모집금지법(헌법재판소 2010. 2. 25.자 2008헌바83 결정).…합헌결정 [11사시․13국회8급] 이 사건 허가조항은 기부금품의 과잉모집이나 적정하지 못한 사용을 방지하기 위한 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단이 된다. 또한 기속적인 기부금품 모집허가를 규정하고, 기부금품 모집을 허가해야 할 사업의 범위를 넓게 규정하면서 일반조항을 통하여 대부분의 공익사업에 대한 기부금품 모집이 가능하도록 하고 있는 점 등을 고려할 때 기본권의 최소침해성원칙이나 법익균형성원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 허가조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 기부금품을 모집할 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다. |
자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 범죄자에 대한 필요적 운전면허 취소(헌법재판소 2005. 11. 24.자 2004헌가28 결정 - 도로교통법 제78조 제1항 단서 제5호 위헌제청)…위헌 ① 명확성원칙 위배 이 사건 규정의 법문은 ‘운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허 취소사유로 규정하고 있는 바, 일반적으로 ‘범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로 이 사건 규정의 범죄행위에는 예비나 음모는 물론이고 과실범죄도 모두 포함된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성원칙에 위반된다.[06입법] ② 과잉금지원칙 위배 이 사건 규정은 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하기만 하면 그 범죄행위가 얼마나 중한 것인지, 그러한 범죄행위를 행함에 있어 자동차 등이 당해 범죄 행위에 어느 정도로 기여했는지 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 운전면허를 취소하도록 하고 있으므로 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한 경우까지도 운전면허를 취소할 수밖에 없도록 하는 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정은 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다.[06법행] |
운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등 행정자치부령이 정하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 하는 구 도로교통법(헌법재판소 2015. 5. 28.자 2013헌가6 결정 - 구 도로교통법 제93조 제1항 단서 제11호 위헌제청)…위헌결정 ① 의회유보원칙 위배 여부 자동차등을 이용한 범죄행위의 모든 유형이 기본권 제한의 본질적인 사항으로서 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 볼 수 없고 법률에서 운전면허의 필요적 취소사유인 살인, 강간 등 자동차등을 이용한 범죄행위에 대한 예측가능한 기준을 제시한 이상, 심판대상조항은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. ② 포괄위임금지원칙 위배 여부 심판대상조항이 추구하는 입법목적, 필요적 운전면허취소 대상 범죄를 자동차등을 이용하여 살인․강간 및 이에 준하는 정도의 흉악 범죄나 법익에 중대한 침해를 야기하는 범죄로 한정하고 있는 점, 관련 법조항 등을 유기적․체계적으로 종합하여 보면, 결국 심판대상조항에 의하여 하위법령에 규정될 자동차등을 이용한 범죄행위의 유형은 ‘범죄의 실행행위 수단으로 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등과 같이 고의로 국민의 생명과 재산에 큰 위협을 초래할 수 있는 중대한 범죄’가 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다. ③ 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 침해 여부 자동차등을 범죄를 위한 수단으로 이용하여 교통상의 위험과 장해를 유발하고 국민의 생명과 재산에 심각한 위협을 초래하는 것을 방지하여 안전하고 원활한 교통을 확보함과 동시에 차량을 이용한 범죄의 발생을 막고자 하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하는 것은 자동차등을 이용한 범죄행위의 재발을 일정 기간 방지하는데 기여할 수 있으므로 이는 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이다. 그러나 자동차등을 이용한 범죄를 근절하기 위하여 그에 대한 행정적 제재를 강화할 필요가 있다 하더라도 … 임의적 운전면허 취소 또는 정지사유로 규정함으로써 불법의 정도에 상응하는 제재수단을 선택할 수 있도록 하여도 충분히 그 목적을 달성하는 것이 가능함에도, 심판대상조항은 이에 그치지 아니하고 필요적으로 운전면허를 취소하도록 하여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일체 배제하고 있다. 나아가 심판대상조항 중 ‘자동차등을 이용하여’ 부분은 포섭될 수 있는 행위 태양이 지나치게 넓을 뿐만 아니라, 하위법령에서 규정될 대상범죄를 국민의 생명과 재산에 큰 위협을 초래할 수 있는 중대한 범죄로 그 위임의 범위를 한정하고 있으나 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위해 반드시 규제할 필요가 있는 범죄행위가 아닌 경우까지 이에 포함될 우려가 있어 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 심판대상조항은 운전을 생업으로 하는 자에 대하여는 생계에 지장을 초래할 만큼 중대한 직업의 자유의 제약을 초래하고, 운전을 업으로 하지 않는 자에 대하여도 일상생활에 심대한 불편을 초래하여 일반적 행동의 자유를 제약하므로 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. |
태아 성감별 금지(헌법재판소 2008. 7. 31.자 2004헌마1010,2005헌바90 결정 - 의료법 제19조의2 등 위헌소원)…헌법불합치 ① 태아의 생명은 중요한 법익으로서 일반적으로 의사가 자유롭게 직업수행을 할 자유 및 임부나 그 가족이 가지고 있는 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리보다 우선적으로 보호받아야 하고, 국가는 이를 보호할 책임이 있다. 그러나 태아의 생명에 대한 보호가 그다지 문제되지 않는 시기에 접어들어서까지 태아의 생명 보호를 이유로 의사의 직업수행의 자유나 임부 및 그 가족의 기본권을 무조건 제한해서는 안될 것이다. ② 태아성별에 대한 고지를 금지하고 있는 구 의료법 제19조의2는 태아의 생명권을 보호한다는 측면에서 입법목적의 정당성은 인정된다고 할 것이나, … 이 사건 규정은 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하여 의사 또는 임부나 그 가족의 기본권을 침해하고 있으므로, 이는 과도한 사익의 침해로서 기본권 제한의 법익 균형성 요건을 충족시키지 못하고 있다고 할 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유 및 임부나 그 가족이 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 등을 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다 할 것이다. |
(나) 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는 것
A. 원칙과 예외가 전도된 규율방식이지만 과잉금지원칙에 위배되지 않는 것
B. 필요적 규정이지만 과잉금지원칙에 위배되지 않는 것
| 건설업자가 명의대여행위를 한 경우 그 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 것(헌법재판소 2001. 3. 21.자 2000헌바27 결정)…합헌 [02사시] |
허위신고에 의한 밀수입행위에 대해 징역형과 별도로 ‘수입한 물품원가의 2배에 상당하는 벌금형’을 필요적으로 병과하도록 하는 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률’ 조항(헌법재판소 2008. 4. 24.자 2007헌가20 결정) [12사시] 허위신고에 의한 밀수입행위에 대해 징역형과 별도로 ‘수입한 물품원가의 2배에 상당하는 벌금형’을 필요적으로 병과하도록 하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제6조 제6항 제2호가 벌금형의 법정형을 수입한 물품원가의 2배로 고정시킴으로써 법관으로 하여금 벌금형을 선고함에 있어 벌금액수에 선택의 여지가 없도록 양형재량을 축소하였다고 하더라도, 이 사건 법률조항 외의 총체적인 양형을 고려하면 이 사건 법률조항이 현저히 자의적으로 법관의 양형재량을 침해했다고 볼 수 없다. |
C. 기타 과잉금지원칙에 위배되지 않는 것
한․중 국제결혼시에만 중국인 배우자에 의한 사증신청시 결혼경위 등을 기재하도록 요구하는 것(헌법재판소 2005. 3. 31.자 2003헌마87 결정 - 한중국제결혼절차 위헌확인) [07사시] 출입국관리에 관한 사항 중 특히 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역에 놓여 있는 분야라고 할 수 있을 것이다. 그러므로 이러한 영역의 공권력행사의 위헌 여부를 판단함에 있어서는 완화된 심사기준이 적용되어야 한다. 즉, 국민의 기본권을 제한하는 공권력행사의 목적이 정당하고 수단이 적정해야 하며 목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되고 있는지 여부가 위헌성 판단의 기준이 되어야 할 것이다. |
일정한 시설의 경우 건물 전체를 금연구역으로 지정하도록 한 국민건강증진법시행규칙(헌법재판소 2004. 8. 26.자 2003헌마457 결정 - 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인)…기각 [05법행] 흡연은 비흡연자들 개개인의 기본권을 침해할 뿐만 아니라 흡연자 자신을 포함한 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 개개인의 사익을 넘어서는 국민 공동의 공공복리에 관계된다. 따라서 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다. 나아가 국민은 헌법 제36조 제3항이 규정한 보건권에 기하여 국가로 하여금 흡연을 규제하도록 요구할 권리가 있으므로, 흡연에 대한 제한은 국가의 의무라고까지 할 수 있다. |
| 외국인전용 카지노업 신규허가대상기관을 문화관광부장관이 공고를 통하여 한국관광공사로 한정하고 다른 영리기업을 배제한 것(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2004헌마924 결정 - 외국인 전용 카지노업 신규허가계획 위헌학인)…기각결정 [08사시] |
| 의료보험 요양기관 강제지정제(헌법재판소 2002. 10. 31.자 99헌바76,2000헌마505병합 결정) [04사시] |
신고하는 사실이 허위라는 점을 미필적으로 인식한 경우도 처벌하도록 하는 형법상 무고죄가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(헌법재판소 2012. 7. 26.자 2011헌바268 결정)…합헌 이 사건 법률조항은 허위의 고소ㆍ고발ㆍ진정 등을 예방하고 수사기관 또는 징계기관의 공정한 사법기능을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 신고사실이 허위일 수 있다고 인식하면서도 특정인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 고소ㆍ고발을 하는 것은 그 특정인의 법익은 물론 국가의 사법기능도 침해할 위험성이 있는 위법행위로서, … 신고사실이 허위라는 점을 확정적으로 인식하는 경우만을 처벌한다면 진지성을 결여한 고소ㆍ고발이 남발될 우려가 있으며, 이는 국가와 피무고자 개인에 대하여 불필요한 자원의 낭비와 불이익을 초래할 수 있다. 또한 이 사건 법률조항이 국가의 심판기능의 적정과 더불어 피무고자의 개인적 이익을 보호하고자 하는 공익에 비하여 이 사건 법률조항으로 처벌받는 개인의 불이익이 과다하다고 할 수도 없다. |
