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- 88. 국가긴급권 - 계엄선포권 (비상계엄과 경비계엄)
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88.국가긴급권 - 계엄선포권 (비상계엄과 경비계엄)
국가긴급권 - 계엄선포권 (비상계엄과 경비계엄)
헌법 제77조 ① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다. ② 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다. ③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.[15변호사] ④ 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다. ⑤ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.[05행시] |
1. 의의 및 종류
(가) 경비계엄과 비상계엄
계엄법 제2조 [계엄의 종류와 선포 등] ① 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 구분한다. ② 비상계엄은 대통령이 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전(交戰) 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란(攪亂)되어 행정 및 사법(司法) 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다. ③ 경비계엄은 대통령이 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 사회질서가 교란되어 일반 행정기관만으로는 치안을 확보할 수 없는 경우에 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다. ④ 대통령은 계엄의 종류, 시행지역 또는 계엄사령관을 변경할 수 있다. ⑤ 대통령이 계엄을 선포하거나 변경하고자 할 때에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. ⑥ 국방부장관 또는 안전행정부장관은 제2항 또는 제3항에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄의 선포를 건의할 수 있다. |
(나) 경비계엄과 비상계엄의 비교
| 경비계엄 | 비상계엄 | |
| 상 황 | 일반행정기관만으로는 치안을 확보할 수 없을 때 | 극도의 혼란으로 인해 행정기능과 사법기능의 수행이 현저히 곤란 |
| 기본권 제한가부 | 제한 불가 | 제한 가능 |
| 관장사무 | 군사에 관한 행정사무와 사법사무 | 모든 행정사무와 사법사무 |
2. 계엄의 선포
(가) 요 건
① 상황적 요건 : 계엄의 선포는 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 발생한 경우라야 한다. 비상사태는 이미 발생한 경우라야 하고, 비상적 사태의 발생이 예견되는 데 지나지 아니하는 경우는 포함되지 않는다.
② 동원되는 공권력 : 계엄의 선포는 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있는 경우라야 한다. 경찰력만으로 사태를 극복할 수 있을 때에는 계엄을 선포할 수 없다.
(나) 절 차
① 국무회의 심의 : 계엄을 선포·변경·해제하려면 국무회의의 심의를 거쳐야 한다(제89조 제5호, 계엄법 제2, 11조).
② 공고 : 대통령이 계엄을 선포할 때에는 계엄선포의 이유·계엄의 종류·계엄의 시행일시·시행지역 및 계엄사령관을 공고하여야 한다(계엄법 제3조).
③ 국회에 통고 : 대통령이 계엄을 선포한 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 하며(제77조 제4항), 국회가 폐회 중이면 지체없이 임시회의 집회를 요구하여야 한다.[09사시]
(다) 계엄선포권자와 계엄사령관
계엄을 선포할 수 있는 권한은 오직 대통령만이 가진다. 계엄이 선포되면, 계엄사령관은 계엄의 시행에 관하여 국방부장관의 지휘·감독을 받는다. 그러나 전국을 계엄지역으로 하는 경우와 대통령이 직접 지휘·감독할 필요가 있는 경우에는 대통령의 지휘·감독을 받는다(계엄법 제6조 제1항).
3. 효 력
(가) 경비계엄의 효력
계엄사령관은 계엄지역 내의 군사에 관한 행정사무와 사법사무를 관장한다(계엄법 제7조 제2항). 그러나 경비계엄 하에서는 헌법과 법률에 의하지 아니한 특별조치로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 없다.
(나) 비상계엄의 효력
헌법 제77조 [계엄] ③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 제110조 [군사재판] ④ 비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.[16-2법전협] |
계엄법 제7조 [계엄사령관의 관장사항] ① 비상계엄의 선포와 동시에 계엄사령관은 계엄지역 안의 모든 행정사무와 사법사무를 관장한다. 제9조 [계엄사령관의 특별조치권] ① 비상계엄지역에서 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포·구금·압수·수색·거주·이전·언론·출판·집회·결사 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다. 이 경우 계엄사령관은 그 조치내용을 미리 공고하여야 한다. ② 비상계엄지역에서 계엄사령관은 법률에서 정하는 바에 따라 동원 또는 징발을 할 수 있으며, 필요한 경우에는 군수로 제공할 물품의 조사·등록과 반출금지를 명할 수 있다. ③ 비상계엄지역에서 계엄사령관은 작전상 부득이한 경우에는 국민의 재산을 파괴 또는 소각할 수 있다. |
A. 정부나 법원의 권한에 관한 특별한 조치
비상계엄이 선포되면 계엄사령관은 계엄지역 내의 모든 행정사무와 사법사무를 관장한다. 여기서 사법사무는 재판작용을 제외한 사법행정사무, 즉 사법경찰·검찰·형집행 등을 말한다(다수설). 그러나 내란죄·외환죄 등 계엄법 제10조 제1항에 열거된 13가지 유형의 범죄에 관한 사건은 군사법원에서 재판한다. 다만 이러한 범죄까지도 계엄사령관은 당해 관할법원으로 하여금 재판하게 할 수 있다(계엄법 제10조 제1항 단서). 한편 비상계엄지역 내에 법원이 없거나 관할법원과의 교통이 차단된 경우에는 모든 형사사건에 관한 재판을 군사법원이 행한다(계엄법 제10조 제2항).
B. 국회에 대한 특별한 조치금지
계엄이 선포된 경우라도 국회에 대하여는 특별한 조치를 할 수 없으며, 계엄선포 중 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 전·중을 가리지 아니하고 체포 또는 구금되지 아니한다(계엄법 제13조).
C. 기본적 인권에 관한 특별조치
비상계엄이 선포된 때에 헌법 제77조 제3항에 규정되어 있지 아니한 거주·이전의 자유의 제한이 계엄법 제9조에 규정되어 있는 것은 헌법 제77조 제3항이 예시적 규정이므로 합헌설이라는 견해와 헌법 제77조 제3항은 제한적 규정이므로 위헌이라는 설로 나뉜다.
4. 해 제
(가) 해제절차
① 비상사태가 평상상태로 회복되면 대통령은 계엄을 해제하고 이를 공고하여야 하며(제77조 제5항), 국방부장관이나 안전행정부장관도 국무총리를 거쳐 계엄의 해제를 건의할 수 있다(계엄법 제11조 제3항).
② 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 국무회의의 심의를 거쳐 계엄을 해제하여야 한다(제77조 제5항). 만약 대통령이 국회의 계엄해제요구에 응하지 아니하면 대통령에 대한 탄핵소추의 사유가 된다.
(나) 해제의 효과
계엄이 해제되면 해제된 날로부터 모든 행정사무와 사법사무는 평상상태로 복귀한다.[14사시]
비상계엄시행 중에 군사법원에 계속 중이던 재판사건의 관할은 비상계엄의 해제와 동시에 일반법원에 이관되게 된다. 다만 대통령이 필요하다고 인정할 때에는 군사법원의 재판권을 1개월 이내에 한하여 연기할 수 있다(계엄법 제12조 제2항).
재판권 1개월 연기조항에 대하여 대법원은 합헌으로 보았으나(대법원 1985. 5. 28. 선고 81도1045 전원합의체 판결), 국민의 정당한 재판을 받을 권리와 민간인에 대한 군사재판의 예외규정에 어긋나는 위헌적인 규정으로 보는 것이 다수설이다.
