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유책배우자의 이혼청구

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1. 문제점

혼인생활이 파탄에 이른 경우, 그 파탄에 책임이 있는 자의 이혼청구를 긍정할 것인지가 문제된다. 유책배우자의 이혼청구를 전면적으로 인정하는 것은 신의칙에 반하며, 이른바 ‘축출이혼’을 긍정하는 결과가 된다. 반면, 이를 전적으로 부정하는 것은 당사자의 자유의사에 기해 영위되어야 할 혼인생활을 강제하는 것이 되어 행복추구권을 침해하는 결과가 될 수 있다.

2. 유책배우자의 이혼청구의 허용 여부

① 혼인파탄에 있어 유책성은 혼인파탄의 원인이 된 사실에 기초하여 평가할 일이며 혼인관계가 완전히 파탄된 뒤에 있은 일을 가지고 따질 것은 아니다(2003므1890).

② 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다. 우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다. 이는 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니라고 하면서 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관․윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있으며 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다고 하였다(2013므568, 2020므11818).

③ 판례는 당사자 사이에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 발생한 경우에도 그 원인을 준 유책당사자의 청구에 의한 이혼은 허용될 수 없다고 한다(85므79). 예컨대, 판례는 甲과 乙의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 다른 여자와 부정한 관계를 맺고 이혼을 요구하며 일방적으로 집을 나가 생활비를 지급하지 않은 채 妻 乙과 아들 丙을 유기한 甲에게 주된 책임이 있다면, 혼인관계가 사실상 실질적으로 파탄되어 재결합의 가능성이 없다는 이유로 유책배우자인 甲의 이혼청구를 인용할 수 없다고 하였다(2009므844). 다만, 유책배우자의 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다(95므731).

④ 한편, 판례는 이미 다른 사유로 혼인이 파탄에 이른 이후에 유책행위를 한 배우자의 이혼청구도 긍정하는 입장이다. 상대배우자의 허영, 냉대, 혼인생활거부 등의 귀책사유로 인하여 혼인의 파경에 이른 뒤 유책배우자가 다른 여자와 부정한 관계를 맺는 등 쌍방의 책임으로 파경이 심화되었고, 상대배우자가 내심으로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로만 이혼에 불응하고 있다면 유책배우자의 이혼청구를 인용할 수 있다고 하였다(86므87). 판례는 피고가 제1심 조사기일과 원심 조정기일에서 원고가 이혼에 따른 위자료나 금전청산에 관하여 피고가 제시하는 금액과 동의하면 이혼하겠다고 진술하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 유책배우자인 원고의 이혼청구에 응하지 아니하는 것이라고 단정할 수 없으며(99므1213), 유책배우자의 이혼청구에 대하여 상대방이 그 주장사실을 다투면서 오히려 다른 사실을 내세워 반소로 이혼청구를 한다 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 상대방은 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 유책배우자의 이혼청구에 응하지 아니하는 것이라고 단정할 수 없다고 하였다(98므15). 또한 유책배우자 甲과 상대방 乙 사이에 甲이 乙에게 매달 생활비를 지급하되 乙은 甲이 다른 여자와 살더라도 이의를 제기하지 않기로 합의서를 작성한 경우, 그 합의서는 甲이 乙을 거부하기 때문에 같이 살 수는 없더라도 이혼은 할 수 없다는 乙의 의사를 강력히 나타낸 것에 불과하고, 그 합의서의 존재를 들어 乙이 실제로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하는 것으로 보기는 어렵다(96므998).

⑤ 또한 판례는 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있는 예외로, 과거에 일방 배우자가 이혼소송을 제기하였다가 유책배우자라는 이유에서 기각 판결이 확정되었더라도 그 후로 상대방 배우자 또한 종전 소송에서 문제되었던 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하고 일방 배우자의 전면적인 양보만을 요구하거나 민․형사소송 등 혼인관계의 회복과 양립하기 어려운 사정이 남아 있음에도 이를 정리하지 않은 채 장기간의 별거가 고착화된 경우, 이미 혼인관계가 와해되었고 회복될 가능성이 없으며 상대방 배우자에 대한 보상과 설득으로 협의에 의하여 이혼을 하는 방법도 불가능해진 상태까지 이르렀다면, 종전 이혼소송의 변론종결 당시 현저하였던 일방배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있고, 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다(2022.6.16. 2021므14258)고 하여, 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다고 하면서, 다만 이 경우 일방 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어졌어야 함은 위에서 본 바와 같으므로, 특히 상대방 배우자가 경제적․사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우나 각종 사회보장급여 기타 공법상 급여, 연금이나 사적인 보험 등에 의한 혜택이 법률상 배우자의 지위가 유지됨을 전제로 하는 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기하여야 한다. 그러므로 이혼에 불응하는 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적․사회적․경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다고 하여 유책배우자의 이혼청구를 받아들일 수 있는 예외적 사유를 확장하면서 ‘혼인계속의사’의 판단을 상대방 배우자의 주장에 의존하지 말고 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지를 객관적으로 판단하여야 한다.

3. 쌍방에게 책임이 있는 경우의 이혼청구의 허용 여부

판례는 쌍방에게 혼인파탄에 대해 책임이 있는 경우에는 이혼을 청구한 당사자의 책임이 상대방의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 아니하는 한 그 이혼청구는 인용되어야 한다고 한다(92므549). 또한, 혼인의 파탄상태가 부부 어느 일방의 귀책사유로 인한 것이라 보기 어려운 경우도 제840조 제6호의 이혼사유에 해당하고(69므13), 그러한 경우에도 청구인에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 그 파탄의 원인이 조성된 경우가 아닌 이상 이혼청구는 허용되어야 한다고 하였다(87므9).