서울중앙지법 2007. 10. 5. 선고 2005가단305176 판결

[1] 특정 종교단체가 설립한 사립학교에서 종교교육이 허용되는지 여부(적극) 및 그 한계

[2] 학생들의 신앙의 자유가 사립학교를 설립한 종교단체의 종교교육의 자유보다 상위의 기본권인지 여부(적극)

[3] 학생들의 학습권의 내용

[4] 사인(사인)의 다른 사인에 대한 기본권 침해행위가 합리적인 이유 없이 사회적인 허용한도를 벗어난 경우, 사법(사법)상 위법행위가 되는지 여부(적극)

[5] ‘학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 과목을 편성하여 학생에게 선택의 기회를 주어야 한다’는 교육부고시의 법적 성질(=법규명령)

[6] 학생에 대한 징계가 불법행위를 구성하는 경우

[7] 사립학교가 학생들의 진정한 의사에 관계없이 기독교의식을 강제하는 등 학생들의 신앙의 자유나 학습권 등을 침해한 것은 사법상(사법상) 인격권의 침해로서 불법행위를 구성하고, 이러한 학교측의 방침에 공개적으로 반발한 학생에 대한 퇴학처분에 중대한 실체적·절차적 하자가 있다고 보아 사립학교측의 위자료 지급책임을 인정한 사례

[8] 공교육의 위탁자인 국가나 이에 갈음한 지방자치단체와 개별 사립학교 운영자 사이에 학교 운영과 관련하여 구체적인 지휘·감독관계를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 헌법 상 기본권인 종교의 자유에는 신앙의 자유, 종교적 행위 내지 선교의 자유, 종교집회 및 결사의 자유, 종교교육의 자유 등이 모두 포함되므로 국·공립학교가 아닌 특정 종교단체에서 설립한 사립학교에서의 종교교육은 원칙적으로 허용되나, 그러한 종교교육의 자유가 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육의 공공성으로 인하여 일정한 제약이 있을 수밖에 없고, 이에 따라 헌법 제31조 제1항 (교육을 받을 권리), 제6항 (교육제도 법정주의)의 규정 및 이에 기한 교육관계 법령상의 각 규정들에 의한 규제를 받지 않으면 안 된다. 요컨대, 일정한 종교단체가 선교 등을 목적으로 학교를 설립하였다 하더라도, 그것이 공교육 시스템 속의 학교로 존재하는 한 선교보다는 교육을 1차적인 기능으로 삼아야 하고, 선교를 이유로 학생들이 평등하고 공정하게 누려야 할 교육권 내지는 학습권을 부당하게 침해하여서는 아니 되며, 나아가 비록 학생들의 올바른 심성과 가치관을 심어주는 데 도움이 된다고 판단한다 하더라도 공교육 시스템 내에서는 종교에 관한 객관적인 지식과 이해를 높여 스스로 사고하고 판단하여 선택할 수 있는 능력을 기를 수 있도록 하는 데 그쳐야지, 특정 교리와 의식을 주입하거나 강요하는 것이어서는 아니 된다.

[2] 종교의 자유는 무엇보다도 종교를 믿고 안 믿을 자유, 신앙고백을 강요당하지 않을 자유, 신앙·불신앙으로 인하여 불이익을 받지 않을 자유 등을 포함하는 신앙의 자유를 본질적 요소로 하는데, 종교교육의 자유가 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 그 학교에서 수학하는 학생들의 기본권인 이러한 신앙의 자유 등과 충돌할 가능성이 많고, 특히 현재의 주요 대도시의 경우와 같이 고등학교 평준화 정책에 의하여 본인이 신앙하는 종교와는 무관하게 학교가 강제로 배정되는 제도 아래에서는 더욱 그러한바, 이러한 경우 원칙적으로 학생들의 신앙의 자유는 학교를 설립한 종교단체의 선교나 신앙실행의 자유보다 더 본질적이며 인격적 가치를 지닌 상위의 기본권에 해당하므로 이러한 학생들의 기본권이 보다 더 존중되지 않으면 안 된다.

[3] 헌법 이 보장하는 ‘교육을 받을 권리’는 일종의 생존권적 기본권에 속하는 것으로서 학생들의 경우는 이른바 학습권으로 파악될 수 있고, 이러한 학생들의 학습권은 어떤 형식으로든 수업을 받을 수 있는 권리에만 한정되지 아니하고, 정당한 그리고 적절한 방식과 내용으로 수업을 받을 권리를 포함한다.

[4] 사인간(사인간)의 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 기본권 상호간의 상하관계나 인격적 가치 및 자유우선의 원칙 등을 적용한 구체적인 이익형량의 방법이나 비례의 원칙 위배 여부 또는 대안적 해결방법의 존재 여부 등을 고려한 이른바 규범조화적 해석을 통하여 사인의 다른 사인에 대한 기본권 침해행위가 합리적인 이유 없이 사회적인 허용한도를 벗어났는지 여부를 검토하여, 이를 벗어난 경우에는 사법상(사법상)으로도 공서양속( 민법 제103조 ) 위반 등의 위법한 행위가 된다.

[5] “학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 과목을 편성하여 학생에게 선택의 기회를 주어야 한다”는 교육부고시(1997. 12. 30. 제1997-15호)는 구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5437호 교육기본법 부칙 제2조로 폐지) 제155조 제1항 의 규정에 근거하여, 초·중등학교의 교육목적과 교육목표를 달성하기 위한 국가 수준의 교육과정으로 초·중등학교에서 편성, 운영하여야 할 학교 교육과정의 공통적·일반적 기준을 제시하기 위하여 내려진 것으로서, 위 고시는 현재도 초·중등교육법 부칙 제14조, 제23조 제2항에 의하여 효력이 그대로 존속중인바, 위 교육부고시는 구 교육법 등 관계 법령의 규정에서 특정 행정기관인 교육부장관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가지므로, 근거 법령인 구 교육법 등의 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.

[6] 학생에 대한 징계가 징계대상자의 소행, 평소의 학업태도, 뉘우치는 정도 등을 참작하여 학칙에 정한 징계 절차에 따라 징계위원들이나 징계권자의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이고, 실제로 인정되는 징계사유에 비추어 그 정도의 징계를 하는 것도 무리가 아니라고 인정되는 경우라면, 비록 그 징계양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 법률전문가가 아닌 징계위원들이나 징계권자가 징계의 경중에 관한 법령의 해석을 잘못한 데 기인하는 것이라고 보아야 하므로 원칙적으로 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수 없으나, 그렇지 않고 잘못의 내용이나 정도에 비하여 징계처분의 내용이 현저히 중하여 비례의 원칙에 위배됨이 객관적으로 명백한 경우 등 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 징계권의 남용이 분명한 경우에는 그 징계처분의 효력이 단순히 부정되는 데 그치는 것이 아니고, 위법하게 징계처분 대상자에게 정신적 고통을 가한 것이 되어 불법행위를 구성한다.

[7] 사립학교가 학생들의 진정한 의사에 관계없이 기독교의식을 강제하는 등 학생들의 신앙의 자유나 학습권 등을 침해한 것은 사법상(사법상) 인격권의 침해로서 불법행위를 구성하고, 이러한 학교측의 방침에 공개적으로 반발한 학생에 대한 퇴학처분에 중대한 실체적·절차적 하자가 있다고 보아 사립학교측의 위자료 지급책임을 인정한 사례(인정금액 : 1,500만 원).

[8] 어떤 위임·위탁관계와 관련하여 위임인 내지 위탁자에게 민법 제756조 소정의 사용자책임을 묻기 위해서는, 그 위임인 내지 위탁자와 수임인 내지 수탁자 사이에 구체적인 지휘·감독관계가 있어야만 하는바, 국가 공교육 체제 아래에서는 국가가 공교육을 사립학교에 위탁한 것으로 볼 수 있고, 국가나 이에 갈음한 지방자치단체가 관련 법령에 의하여 사립학교의 운영재정을 지원하면서 그 대신 상당히 광범위한 감독권을 행사하고 있다 하더라도, 사립학교법 등 관련 법령상 그 감독권은 일정한 기준을 제시하고 그 기준을 위배하는 일이 없도록 하는 등의 일반·추상적인 것에 불과할 뿐, 오히려 사립학교의 설립자는 재산관리나 교직원의 임면 등에서 국·공립학교에 비하여 상당히 광범위한 자율성을 누리고 있으므로, 법령상 공교육의 위탁자인 국가나 이에 갈음한 지방자치단체와 개별 사립학교 운영자 사이에 학교 운영과 관련하여 민법 상의 사용자책임을 물을 수 있을 정도로 구체적인 지휘·감독관계가 있다고 볼 수는 없다.

[1] 헌법 제20조 제1항 , 제31조 제1항 , 제6항 , 교육기본법 제12조 제1항 , 제2항 [2] 헌법 제20조 제1항 [3] 헌법 제31조 제1항 , 교육기본법 제12조 제1항 [4] 민법 제103조 , 제750조 [5] 구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5437호 교육기본법 부칙 제2조로 폐지) 제155조 제1항 (현행 초·중등교육법 제23조 제2항 참조), 초·중등교육법 부칙(1997. 12. 13.) 제14조 [6] 초·중등교육법 제18조 , 민법 제751조 [7] 헌법 제20조 제1항 , 제31조 제1항 , 교육기본법 제12조 제1항 , 제2항 , 초·중등교육법 제18조 , 민법 제393조 , 제751조 , 제763조 [8] 민법 제756조

[6] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다20007 판결 (공1997하, 3063)

강의석 (소송대리인 변호사 김기현외 4인)

학교법인 대광학원외 1인 (소송대리인 법무법인 산지외 2)

2007. 8. 31.

1. 피고 학교법인 대광학원은 원고에게 15,000,000원과 이에 대하여 2005. 10. 18.부터 2007. 10. 5.까지는 연 5%, 2007. 10. 6.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고 학교법인 대광학원에 대한 나머지 청구와 피고 서울특별시에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 학교법인 대광학원 사이에서 생긴 부분의 30%는 같은 피고가, 나머지는 원고가 각 부담하고, 원고와 피고 서울특별시 사이에서 생긴 부분은 모두 원고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고들은 각자 원고에게 50,000,100원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초 사실

가. 피고 학교법인 대광학원의 종교교육 등

1) 피고 학교법인 대광학원(이하 ‘피고 대광학원’이라고만 한다)은 대한민국의 교육이념과 기독교정신에 입각하여 초등보통교육과 중등교육 및 고등보통교육을 실시함을 목적으로 설립된 법인으로서 산하에 대광고등학교 등을 운영하고 있는데, 원고는 서울특별시 교육위원회의 학교 배정에 따라 2002. 3. 4. 대광고등학교에 입학하여 재학하다가 2004. 7. 8. 퇴학처분을 받았으나 아래 나.항에서 보는 바와 같은 소송절차를 통하여 복학한 후 2005. 2. 졸업을 하였다.

2) 원고가 재학할 당시 대광고등학교는 아래와 같이 각종 행사시에 기독교의식을 포함시키거나, 학생들로 하여금 기독교의식을 행하게 하였다.

가) 신입생 입학식이나 개학식, 졸업식 행사시는 전 학년 학생들 모두가 참석한 가운데 찬송 및 기도와 목사의 설교 등을 포함시켜 진행하였고, 수업이 있는 날 매일 아침에는 이른바 ‘경건회 시간’을 두어 담임교사가 입회한 가운데 5분 정도 학급 부회장인 종교부장 등의 인도 아래 ‘찬송-묵도-성경구절 낭독-기도’를 하는 방식으로 진행하고, 학급에 따라서는 학생들이 번호순으로 일률적으로 기도 등을 행하게 하였다.

나) 방학기간을 제외한 매주 수요일에는 정규 교과시간에, 각 학급에 설치된 텔레비전을 통하여 간접적으로 참여하는 3학년 학생들을 제외하고 1, 2학년 학생들 전부를 학교 강당에 집합시켜 1시간가량 ‘묵도-찬송-사도신경 낭독-대표자 기도-성경 봉독-찬송-목사 설교-축도’의 순으로 기독교의식인 이른바 ‘수요예배’를 진행하였다.

다) 매년 반별로 3박 4일간 합숙하며 진행하는 생활관교육 프로그램을 시행하면서 아침기도회, 식사 전 기도회, 취침 전 기도회, 촛불의식이나 성경읽기, 찬송 등을 포함시켜 왔고, 그 생활관교육 중의 각종 강연 프로그램 진행시에는 개회예배, 폐회예배 등을 행하였으며, 그 생활관 생활수칙 중 “우리는 예수그리스도를 따라 생활한다.”는 구절을 암기하게 하기도 하였다.

라) 부활절에는 전 학년 학생들이 모두 참석한 가운데 정규 교과시간에 부활절예배를 진행하였고, 부활절과 동시에 3일간 정규 교과시간인 3, 4교시에 ‘심령수양회’라는 시간을 편성하여 외부 강사를 초빙하여 설교 및 기도, 예배를 진행하기도 하였다.

마) 매년 반별 성가합창대회를 개최하여 모든 반이 참여하도록 하였고, 추수감사절에는 정규수업 대신에 감사예배를 진행하기도 하였으며, 휴일인 성탄절에 학생들을 교회에 출석하게 하기도 하였다.

3) 원고가 재학할 당시 대광고등학교는 또한, 학교의 지도로 제정된 학생회 회칙에 ‘학생회 회장, 부회장은 교회에 다니는 자여야 한다’는 취지의 규정을 둔 바 있고, ‘학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 과목을 편성하여 학생에게 선택의 기회를 주어야 한다’는 교육부고시(1997. 12. 30. 제1997-15호; 이하 ‘이 사건 교육부 고시’라 한다)를 위반하여 종교과목 이외의 다른 대체 과목을 편성하지도 아니하였으며, 학교 생활기록부의 ‘세부능력 및 특기사항’에 그 종교과목에 대한 교사의 의견을 기재하게 하기도 하였다.

4) 원고는 원래 기독교를 신봉하지 않는 사람임에도 불구하고 위와 같은 대광고등학교의 방침에 따라 다음과 같이 기독교의식이 포함된 각종 행사에 참석하거나, 그 행사에 참석하여 기독교의식을 행하였다.

가) 2003. 3. 3. 시행된 2003년도 제1학기 개학식은 물론 2004. 3. 2. 시행된 2004년도 개학식, 2005. 2.에 시행된 졸업식에 각 참석하였다.

나) 2003. 3. 3.부터 2003. 7. 20.까지, 2003. 8. 21.부터 2003. 12. 말까지, 2004. 3. 3.부터 2004. 7. 20.까지, 2004. 8. 21.부터 2004. 12. 말까지 휴일을 제외한 매일 08:20경부터 위 ‘경건회 시간’에 참석하였고, 같은 기간 내에 매주 수요일 08:40경부터는 수요예배에 참석하였으며, 그 외 반원 전원이 참가하여 진행되는 반별 성가합창대회에도 참가하였다.

다) 2003. 9. 3.부터 2003. 9. 6.까지 시행된 3박 4일간의 생활관교육, 같은 해에 진행된 부활절 예배 및 그에 이은 3일간의 ‘심령수양회’에 각 참석하였고, 같은 해의 추수감사절에는 전일 정규수업을 받지 아니한 채 감사예배에 참여하였으며, 같은 해의 성탄절에는 서울 중구 명동에 있는 영락교회에 출석하였다.

5) 원고가 재학할 당시 대광고등학교는 각 반에서 진행되는 아침 ‘경건회 시간’에 학생들이 참석하지 않으면 담임선생님이 학급지각으로 처리하고 주의를 주기도 하였으며, ‘수요예배’시에는 선생님들이 수시로 학급을 돌면서 교실에 남아 있는 학생이 있는지 여부를 확인하고, 적발되는 경우에는 청소를 시키는 등의 불이익을 주거나 심지어 체벌을 가하기도 하였다. 그리고 종교과목 시간에는 일반적인 종교교육은 물론 성경읽기와 토론 등을 진행하기도 하였으며, 십계명이나 사도신경을 써오도록 과제를 부여하기도 하였다. 부활절 예배, 추수감사절 예배 등은 수업시간표에는 별도의 시간으로 정하지도 않은 채 다른 과목 수업시간을 대체하여 수업시간으로 진행하였으며, 성탄절 예배에는 교회로 출석하게 하여 출석을 부르기도 하였다. 나아가 음악시험의 가창곡목으로 ‘주기도송’을 부르게 한 적도 있고, 각종 예배시에는 자비로 성경책을 구입하여 소지하도록 하면서 그 지참 여부를 검사하여 소지하지 않은 학생에게는 벌을 주기도 하였다.

6) 원고는 2002년도 1학기 말 학생회 부회장 선거에 출마하면서 그 자격요건으로 ‘교회에 1년 이상 다녀야 한다.’는 규정이 있음을 알고는 이를 시정하여 주도록 학교의 교목 선생님에게 건의한 바 있고, 2002년 말에는 교목 선생님에게 ‘예배를 강요하는 것은 잘못된 것이 아니냐’는 취지로 각종 예배참가에 대한 거부감을 표시하였으며, 2004년 초경에는 담임선생님에게 명시적으로 ‘예배는 잘못된 것이니 자신은 참여하지 않겠다’는 의사를 표시하기도 하였다.

나. 피고 대광학원의 원고에 대한 퇴학처분

1) 원고는 2004. 6. 16. 08:30경 대광고등학교 방송실에서 ‘대광고등학교는 학생들에게 매주 수요일마다 예배를 강요하는데 이는 잘못된 것이다. 원고는 수요예배를 거부하겠다. 원고가 학교를 떠나게 되는 상황이 되더라도 그때까지 원고가 할 수 있는 일은 무엇이든지 할 것이다’라는 취지의 1차 교내방송을 하였고, 그 직후 ‘1차 교내방송 내용은 원고의 개인적인 생각이고, 학생회와는 관련이 없다’는 취지의 2차 교내방송을 하였다.

2) 원고는 1, 2차 교내방송이 있은 직후 학교 교목실에서 생활지도부장, 교목실장과 면담을 하고 교실로 돌아가는 길에 1, 2차 교내방송을 전해듣고 교목실로 향하던 담임교사인 소외 1을 만나 소외 1에게 종교의 자유에 대한 자신의 의지를 재차 피력하였는데, 소외 1은 흥분한 원고와의 대화가 힘들다고 판단하고 원고를 일단 교실로 돌려보냈다.

3) 같은 날 오후 소외 1은 3학년 4반 교실 옆 복도에서 원고를 다시 만나 원고에게 ‘종교 문제는 고민할 만한 내용이나, 방송실을 무단으로 사용한 것은 잘못이고, 그로 인해 방송실 담당교사가 학교로부터 관리책임을 추궁당할 수 있으므로 원고가 이 부분에 대한 잘못을 시인하고, 학교에 사과하는 것이 좋겠다’는 취지로 말하였는데, 이에 대하여 원고는 벽을 주먹으로 치면서 ‘자신은 잘못이 없고, 잘못이 있다면 방송실 관리를 소홀히 한 학교측에 책임이 있다’고 소리를 쳤고, 소외 1이 다시 원고가 대학입시를 앞둔 고등학교 3학년 학생인 사실을 지적하면서 ‘종교 문제는 하루아침에 해결될 수 없고, 그렇게 되어서도 안 되므로 추후 대학에 진학하여 좀 더 많은 공부와 사색, 그리고 많은 사람과의 토론을 거쳐 판단을 해 보라’는 취지로 타이르자, 원고는 ‘원고가 전학을 하든 퇴학을 당하든 상관이 없고, 학교가 원고가 주장하는 바에 따라 변화될 때까지 싸우겠다’는 취지로 대답하였다.

4) 원고는 같은 날 16:10경 정규수업을 마치고 평소와 달리 자율학습을 하지 않고 하교한 후 18:00경부터 약 1시간 동안 서울특별시 교육청 앞에서 “ 헌법 제20조 ‘모든 국민은 종교의 자유를 가진다.’ 그런데 학교에서는 예외다?!”라고 쓰인 피켓을 목에 걸고 이른바 1인 시위를 하였다.

5) 소외 1은 2004. 6. 17. 오전에 원고의 위와 같은 1인 시위 사실을 전해듣고 원고의 어머니인 소외 2에게 전화를 하여 이를 알리면서 2004. 6. 18. 학생선도위원회가 열릴 예정이니 그 전에 학교를 방문할 것을 당부하였고, 소외 2는 2004. 6. 16. 집에 늦게 들어가 원고와 충분한 대화를 하지 못하였다고 대답하였다.

6) 원고는 2004. 6. 17. 점심시간 무렵에 교무실로 찾아와 소외 1에게 자퇴에 필요한 서류가 무엇인지, 소외 1의 컴퓨터를 사용하여 원고의 인터넷카페를 만들 수 있는지, 원고의 문제를 헌법재판소와 법원 중 어느 곳에 문의하여야 해결할 수 있는지 등에 대하여 문의하였고, 소외 1은 원고에게 자퇴를 만류하면서 다른 사항에 대하여는 대답할 수 없다고 한 후, 2004. 6. 18. 학생선도위원회가 예정되어 있으니 원고의 부모를 학교로 모시고 오라고 하자, 원고는 ‘자신은 아무런 잘못도 저지르지 않았는데 부모가 왜 학교에 죄인처럼 와야 하느냐’고 큰소리로 항의하였고, 이에 소외 1은 학생에게 문제가 생기면 부모에게 알리는 것이 담임교사의 임무라고 대답하였다.

7) 원고는 2004. 6. 17. 정규수업이 종료한 16:10경 소외 1에게 ‘어머니와 만나기로 약속이 되어 있어 자율학습을 하지 않고 하교를 하겠다’는 취지로 말하였고, 이에 소외 1은 원고에게 1인 시위를 하지 말라는 교감선생님의 말을 전한 후 원고의 하교를 허락하였는데, 원고는 교문 앞에서 생활지도부교사로부터 하교를 저지당하였고, 이를 전해들은 소외 1은 소외 2와 통화를 하여 소외 2로부터 ‘1인 시위에 앞서 원고와 충분한 대화를 하겠으며 이에 따라 1인 시위를 하지 않을 수도 있고, 하더라도 보충수업 또는 자율학습을 마친 이후 통상적인 하교시간인 18:00 이후에 하겠다’는 말을 듣고, 원고에게 1인 시위를 하더라도 18:00 이후에 할 것을 당부한 후 원고를 하교시켰으나, 원고는 17:30경 서울특별시 교육청 앞에서 재차 1인 시위를 하였다.

8) 소외 1은 2004. 6. 18. 07:30경 소외 2와 면담을 하였는데, 소외 2는 학교의 선처를 구하면서 원고가 전학을 받아들인다면 그에 따르겠다고 하였다.

9) 이후 소외 1은 2004. 6. 18. 08:30경 교장실에서 교장 이하 관련 선생님들과 회의를 한 후 학생선도위원회의 심의에 앞서 10:00경 원고에게 ‘앞으로 학교에 적대적인 모든 대외활동을 중단하고, 학교에 사과하라’고 권유하면서 ‘만약 원고가 학교의 명예와 위신을 실추시키는 행동을 계속하면 다른 학교로 전학을 가야할 수도 있고, 종교 문제에 관한 한 원고는 이미 의도한 바를 모두 얻었으니 원고가 현재 고등학교 3학년 학생인 사실을 생각하라’고 충고하였으나, 원고는 ‘자신이 진행하는 일을 그만둘 수 없다’고 하였다.

10) 대광고등학교는 2004. 6. 18. 13:00경 교감, 교목실장, 생활지도부장, 생활지도차장, 상담부장, 담임교사, 담당교사가 참석하여 학생선도위원회를 개최하였는데, 학생선도위원회는 ① 2003. 11. 11. 학생선도위원회 결과와 위 사안의 가중처벌에 관한 건, ② 학교 공동 기물 개인 무단 사용 건, ③ 교사의 정당한 지도에 강한 반발과 불손한 태도로 불응한 건, ④ 학생회장 신분으로 학생선동한 건, ⑤ 1인 시위로 학교 명예를 훼손한 건, ⑥ 무단이탈 건을 징계사유로 하여 협의한 후, 위 징계사유 중 ⑤, ⑥항은 원고가 방과 후에 1인 시위를 하였고, 원고의 1인 시위는 합법적인 시위이므로 징계사유로 삼기에 애매한 점이 있다는 이유로 징계사유에서 제외하였고, 위 징계사유 중 ① 내지 ④항만이 대광고등학교의 학칙 및 학생선도규정 위반에 해당한다고 판단하였다. 그에 따라 학생선도위원회는 먼저 원고에게 전학을 권유하여 원고가 승낙하면 학교장추천으로 1주일 이내에 전학을 보내고, 원고가 거부하면 대광고등학교 학생선도규정의 [별표] 징계기준 제6항(교사에게 불손한 반항을 하거나 폭력을 가한 학생) 등을 적용하여 원고에 대하여 퇴학처분을 하기로 하는 징계결의(이하 ‘이 사건 징계결의’라고 한다)를 하였다.

11) 소외 1은 학생선도위원회의 이 사건 징계결의가 있은 이후 그 취지를 원고와 소외 2에게 알렸으나, 원고와 원고의 부모는 결국 전학을 거부하였고, 이에 대광고등학교 학교장은 2004. 7. 8.자로 원고에게 퇴학처분(이하 ‘이 사건 퇴학처분’이라 한다)을 하였다.

12) 대광고등학교의 학칙 및 학생선도규정은 다음과 같은 규정을 두고 있다.

가) 학 칙

(1) 학교장이 교육상 필요가 있다고 인정할 때에는 학생에게 징계를 가할 수 있다(제32조 제1항).

(2) 징계는 그 정도에 따라 학생선도위원회의 규정에 의한다(제32조 제2항).

(3) 퇴학은 성행이 불량하여 개전의 가망이 없다고 인정된 자, 정당한 이유 없이 무단결석이 수업일수의 3분의 1 이상인 자, 학생 본분에 어긋나는 집단적 행동으로 수업을 고의적으로 방해한 자, 특별교육을 이수한 자가 동일한 내용의 교칙을 위반한 자에 해당할 때 명할 수 있다(제32조 제3항).

나) 학생선도규정

(1) 학생들의 징계사항을 심의하기 위하여 학생선도위원회를 둔다(제3조 제1항).

(2) 학생선도위원회는 학생에 대한 징계 사안이 발생했을 때 소집하여 이를 심의한다(제4조).

(3) 학생선도위원회는 심의 전에 담당교사 및 담임교사로부터 사안의 설명과 의견을 청취하고, 학생의 보호자(학부모)에게도 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다(제5조).

(4) 징계의 종류에는 학교 내의 봉사, 사회봉사, 특별교육이수, 퇴학처분이 있고(제8조), 징계의 기준은 학생선도규정의 [별표] 징계기준(이하 ‘징계기준’이라고 한다)과 같으며, 특별한 사안에 대하여는 선도위원회에서 심의·의결하는데(제10조), 징계기준에 의하면, 교사에게 불손한 반항을 하거나 폭력을 가한 학생(제6항)에 대하여는 학교 내의 봉사, 특별교육이수, 퇴학처분을, 공공시설, 문서를 나쁜 목적으로 사용하거나 대여한 학생(제8항)에 대하여는 학교 내의 봉사, 사회봉사, 특별교육이수, 퇴학처분을, 징계지도에 불응한 학생(제14항)에 대하여는 사회봉사, 특별교육이수, 퇴학처분을, 품행이 불량하여 개선의 가망이 없다고 인정된 학생(제18항)에 대하여는 퇴학처분을 각 할 수 있게 되어 있다.

13) 원고는 이 사건 퇴학처분 후 피고 대광학원을 상대로 서울북부지방법원 2004가합4809호 로 퇴학처분무효확인의 소를 제기하여 2005. 1. 21. 전부 승소의 판결을 선고받았고, 그 판결은 그 무렵 그대로 확정되었는데, 그 판결 이유의 요지는 다음과 같다.

가) 이 사건 징계결의가 2003. 11. 11. 학생선도위원회 결의 당시의 징계사유(원고가 대광고등학교의 부회장으로 있던 2003. 11. 3. 사단법인 21세기청소년공동체 희망이라는 단체로부터 지원을 받아 교내 급식의 개선을 요구하는 배지 1,000개와 학생의 날 행사관련 유인물 500장을 만들어 등교시간에 학생들에게 이를 배포한 행위와 생활지도부장의 인증 없이 대자보를 교실에 부착한 행위)를 다시 징계사유로 삼고 있으나, ① 학생선도위원회는 2003. 11. 11. 원고의 당시 행위에 대하여 정식 징계결의를 한 바는 없으나, 대신 지도 차원에서 훈계하기로 하고 훈계기간 동안 원고에게 반성문을 작성하도록 결의하였으므로, 그 결의 당시 원고의 위 행위에 대한 징계를 차후에 하기로 보류한 것은 아닌 것으로 보이는 점, ② 이 사건 징계결의 및 퇴학처분은 1, 2차 교내방송으로 인하여 촉발된 것으로 위 2003. 11. 11. 학생선도위원회 결의 당시의 징계사유와는 아무런 관련이 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 징계결의에서 위 2003. 11. 11. 학생선도위원회 결의 당시의 위 징계사유를 다시 징계사유로 삼은 것은 실질적으로 이중징계에 해당하여 부당하다.

나) 위 1, 2차 교내방송과 관련해서는, 원고가 전교생을 상대로 종교의 자유에 대한 자신의 개인적인 견해 및 그에 따라 원고가 앞으로 대광고등학교에서 시행되고 있는 수요예배를 거부할 것임을 알려 앞으로 있을 자신의 행동에 대하여 다른 학생들의 이해와 지지를 얻을 개인적인 목적으로 학교의 공공시설인 방송실을 사용하였고, 이와 같이 방송실을 사용함에 있어 이러한 원고의 목적을 알리지 아니하고 방송실을 관리하는 문화부차장으로부터 방송실 사용 허락을 얻은 점이 엿보이기는 하나, ① 교육기본법 제12조 제1항 의 규정에 비추어 원고와 같은 고등학생의 종교의 자유 및 표현의 자유 등 기본권도 존중되어야 하는 점, ② 종교의 자유에는 신앙선택, 신앙변경, 신앙고백, 신앙 불표현 및 무신앙의 자유가 포함되고, 이러한 내심의 자유는 절대적 자유에 해당하는 점, ③ 교육기본법 제2조 의 반대해석상 사립학교는 특정 종교를 위한 종교교육을 실시할 수 있으나, 학생들의 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 학생들로 하여금 일정한 내용의 종교교육을 받도록 하는 것이 가능한 점, ④ 현재 주요 대도시의 경우 국·공립고등학교는 물론 사립고등학교까지 본인의 의사와는 관계없이 학교가 일방적으로 배정되고 있어 학생들의 학교선택권이 인정되지 않는 점, ⑤ 사립고등학교에서 종교교육을 실시하는 경우에는 종교의 자유와 함께 교육에 관한 헌법 상의 원칙 즉 중립성, 교육제도법정주의와 교육의 정치적 중립성, 교육이념 등에 의한 제약을 받으므로, 사립고등학교에서 학생의 의사에 반하여서까지 종교의례의 참석 또는 종교교리교육의 이수를 요구할 수 없고, 사립학교에서 학생들을 상대로 종교의례를 거행하거나 종교교리교육을 할 경우에는 그 참가를 원하지 않는 학생들을 위하여 그에 상응하는 대체교과를 마련하여야 하는 점, ⑥ 대광고등학교는 매주 수요일 교회의 일요일 예배와 같은 형식의 예배시간을 가지고, 매일 아침 각 반별로는 성경낭독과 기도를 하는 방식으로 아침예배시간을 가지는데, 위 수요예배 및 아침예배에 참석을 원하지 않는 학생들을 위한 대체교과가 편성되어 있지 않은 점, ⑦ 2003년까지는 종교적인 사유로 전학이 가능하였고, 대광고등학교에서도 종교적인 사유로 전학을 한 예가 있으나, 현재는 종교적인 사유로는 전학이 불가능해졌고, 거주이전의 편법을 써서 전학을 한 예가 있을 뿐이며, 대광고등학교는 종교상의 문제로 전학이 가능하다는 사실을 학생들에게 공개적으로 공표한 적은 없는 점, ⑧ 원고는 1차 교내방송 이후 2차 교내방송에서 1차 교내방송의 내용은 원고의 개인적인 생각임을 분명히 하였고, 위 1, 2차 교내방송 이후에는 교내에서 학생들을 상대로 방송을 하거나 자신의 견해를 밝히기 위한 시위를 하는 등의 행동은 하지 않은 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고의 1, 2차 교내방송이 징계기준 제8항에서 규정한 ‘공공시설을 나쁜 목적에 사용한 것’에 해당한다고 보기 어렵다.

다) 원고가 담임교사인 소외 1의 정당한 지도에 대하여 반발하고 불손한 태도를 보인 점은 징계기준 제14항에 해당한다고는 볼 수 없고, 다만 퇴학처분까지 가능한 징계기준 제6항에는 일단 해당하나, 위 나)의 ① 내지 ⑦의 각 점과 원고가 자신이 가지는 종교의 자유를 표현하는 과정에 1, 2차 교내방송과 앞서 본 바와 같은 1인 시위를 하였고, 원고의 1, 2차 교내방송 및 1인 시위에 대한 소외 1의 원고에 대한 지도 과정에서 원고의 위 징계사유에 해당하는 행위가 있었던 점, 원고의 위 징계사유에 해당하는 행위의 정도가 품행이 불량하여 개선의 가망이 없다고 인정되는 정도에 이른 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고 대광학원이 위 징계사유에 기하여 원고에게 징계처분 중 가장 무거운 퇴학처분을 한 것은 비례의 원칙에 반하고 징계재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다.

라) 초·중등교육법 제18조 제2항 과 대광고등학교의 학칙 및 학생선도규정의 관련 조항에 의하면, 학생선도위원회는 그 심의절차에서 학생의 보호자(학부모)에게 의견을 진술할 기회를 부여하여야 하는데, 학생선도위원회는 원고의 부모에게 학생선도위원회에 참석하여 진술할 수 있음을 알리지 않았고, 심의절차에서 의견을 진술할 기회를 부여하지 않았으므로, 징계절차에도 하자가 있다.

마) 따라서 이 사건 퇴학처분은 실체적으로 재량권을 남용한 위법한 처분일 뿐 아니라, 징계절차에 있어서도 하자가 있어 무효이다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑1 내지 9, 갑12 내지 14, 갑16 내지 18, 갑21, 을가1, 2, 을가5(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 류상태의 증언, 증인 이수섭, 신상협의 각 일부 증언, 원고 본인신문 결과, 성일중학교장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 피고 대광학원에 대한 청구

가. 신앙의 자유 등 침해 부분

1) 관련 법리

헌법 상 기본권인 종교의 자유에는 신앙의 자유, 종교적 행위 내지 선교의 자유, 종교집회 및 결사의 자유, 종교교육의 자유 등이 모두 포함되므로 국·공립학교가 아닌 특정 종교단체에서 설립한 사립학교에서의 종교교육은 원칙적으로 허용된다 할 것이나, 그러한 종교교육의 자유가 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육의 공공성으로 인하여 일정한 제약이 있을 수밖에 없고, 이에 따라 헌법 제31조 제1항 (교육을 받을 권리), 제6항 (교육제도 법정주의)의 규정 및 이에 기한 교육관계 법령상의 각 규정들에 의한 규제를 받지 않으면 안 된다. 요컨대, 일정한 종교단체가 선교 등을 목적으로 학교를 설립하였다 하더라도, 그것이 공교육 시스템 속의 학교로 존재하는 한 선교보다는 교육을 1차적인 기능으로 삼아야 하고, 선교를 이유로 학생들이 평등하고 공정하게 누려야 할 교육권 내지는 학습권을 부당하게 침해하여서는 아니 되며, 나아가 비록 학생들의 올바른 심성과 가치관을 심어주는 데에 도움이 된다고 판단한다 하더라도 공교육 시스템 내에서는 종교에 관한 객관적인 지식과 이해를 높여 스스로 사고하고 판단하여 선택할 수 있는 능력을 기를 수 있도록 하는 데에 그쳐야지, 특정 교리와 의식을 주입하거나 강요하는 것이어서는 아니 된다. 교육기본법 제12조 제1항 , 제2항 이 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다. 교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 강구되어야 한다.”라고 규정하고 있는 것도 같은 취지를 확인하고 있는 것으로 보아야 한다.

또한, 종교의 자유는 무엇보다도 종교를 믿고 안 믿을 자유, 신앙고백을 강요당하지 않을 자유, 신앙·불신앙으로 인하여 불이익을 받지 않을 자유 등을 포함하는 신앙의 자유를 본질적 요소로 하는데, 종교교육의 자유가 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 그 학교에서 수학하는 학생들의 기본권인 이러한 신앙의 자유 등과 충돌할 가능성이 많고, 특히 현재의 주요 대도시의 경우와 같이 고등학교 평준화 정책에 의하여 본인이 신앙하는 종교와는 무관하게 학교가 강제로 배정되는 제도 아래에서는 더욱 그러한바, 이러한 경우 원칙적으로 학생들의 신앙의 자유는 학교를 설립한 종교단체의 선교나 신앙실행의 자유보다 더 본질적이며 인격적 가치를 지닌 상위의 기본권에 해당한다고 보아야 하므로 이러한 학생들의 기본권이 보다 더 존중되지 않으면 안 된다.

그리고 헌법 이 보장하는 ‘교육을 받을 권리’는 일종의 생존권적 기본권에 속하는 것으로서 학생들의 경우는 이른바 학습권으로 파악될 수 있고, 이러한 학생들의 학습권은 어떤 형식으로든 수업을 받을 수 있는 권리에만 한정되지 아니하고, 정당한 그리고 적절한 방식과 내용으로 수업을 받을 권리를 포함한다고 보아야 한다.

한편, 사인간(사인간)의 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 기본권 상호간의 상하관계나 인격적 가치 및 자유우선의 원칙 등을 적용한 구체적인 이익형량의 방법이나, 비례의 원칙 위배 여부나 대안적 해결방법의 존재 여부 등을 고려한 이른바 규범조화적 해석을 통하여 사인의 다른 사인에 대한 기본권 침해행위가 합리적인 이유 없이 사회적인 허용한도를 초과하였는지 여부를 검토하여 이를 초과한 경우에는 사법상(사법상)으로도 공서양속( 민법 제103조 ) 위반 등의 위법한 행위가 된다고 보아야 한다.

2) 판 단

가) 손해배상책임의 발생

먼저, 피고 대광학원이 위와 같이 기독교정신에 입각한 교육을 목적으로 설립된 이상 원칙적으로 선교나 종교실행의 자유를 누린다 할 것인데, 대광고등학교가 입학식이나 개학식, 졸업식을 거행함에 있어서 기독교의식을 일부 포함시켰다 하더라도 그러한 입학식 등은 어느 학교나 시행하는 통상적인 행사로서 그에 포함된 기독교의식도 그 자체가 주목적은 아니고 입학식 등에 부수된 의례적인 것일 뿐인 점과 그에 포함된 기독교의식의 내용도 ‘찬송 및 기도와 목사의 설교’ 등으로서 기독교의식에 따라 진행되는 결혼식 등에서도 흔히 볼 수 있는 정도인 점을 고려하면 그로 인하여 침해되는 신앙의 자유의 정도는 그리 크다고 할 수 없고, 따라서 대광고등학교가 입학식 등을 거행함에 있어서 의례적인 절차로 위와 같은 기독교의식을 일부 포함시켰다 하더라도 그것이 합리적인 이유 없이 사회적인 허용한도를 초과하여 타인의 기본권을 침해한 위법한 행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다.

그러나 앞서 1.의 가.항 기초 사실에서 본 바와 같이 대광고등학교가 매일 아침 각 반에서 진행되는 ‘경건회 시간’을 두고 학생들이 참석하지 않으면 담임선생님이 학급지각으로 처리하고 주의를 주기도 하였고, ‘수요예배’시에는 선생님들이 수시로 학급을 돌면서 교실에 남아 있는 학생이 있는지 여부를 확인하고, 적발되는 경우에는 청소를 시키는 등의 불이익을 주거나 심지어 체벌을 가하기도 하였다면, 이는 원고를 비롯한 기독교를 신앙하지 않는 학생들에게도 본인의 진정한 의사에 관계없이 사실상 위와 같은 ‘경건회 시간’이나 ‘수요예배’의 참석이 강제된 것이라 보지 않을 수 없고, 또 위와 같은 ‘경건회 시간’이나 ‘수요예배’는 어느 학교나 시행하는 통상적인 학교의 행사라기보다는 그 내용상 특정 교리와 의식을 주입하는 종교적인 색채가 강한 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이는 피고 대광학원의 선교나 신앙실행의 자유보다 더 본질적이며 인격적 가치를 지닌 상위의 기본권에 해당하는 원고의 신앙의 자유를 위법하게 침해한 것에 해당한다 할 것이다.

그리고 ① 대광고등학교가 3박 4일간의 합숙교육 프로그램을 시행하면서 기독교를 신앙하는지 여부와 관계없이 일률적으로 학생들로 하여금 아침기도회, 식사 전 기도회, 취침 전 기도회, 촛불의식이나 성경읽기, 찬송 등을 행하게 하거나, 생활수칙 중 “우리는 예수그리스도를 따라 생활한다.”는 구절을 암기하게 하고, 강연 프로그램 전후로 개회예배, 폐회예배를 진행한 일, ② 수업시간표에 별도의 시간으로 정하지도 않은 채 다른 과목 수업시간을 대체하여 부활절 예배, 추수감사절 예배 등을 수업시간으로 진행하거나 추수감사절 예배를 이유로 정규수업을 생략한 일, ③ 정규교과 시간에 ‘심령수양회’라는 시간을 편성하여 설교 및 기도와 예배를 진행한 일, ④ 다른 대체과목을 편성함이 없이 종교과목의 단일 과목을 편성하여 기독교를 신앙하지 않는 학생들을 포함하여 학생들 전부에게 일률적으로 기독교에 대한 일반적인 소개를 넘어 성경읽기와 그에 관한 토론까지 진행하고, 십계명이나 사도신경을 써오도록 과제를 부여하며, 학교 생활기록부의 ‘세부능력 및 특기사항’에 그러한 종교과목의 수업태도에 대한 교사의 의견을 기재하게 한 일, ⑤ 휴일인 성탄절에 특정 교회로 출석하게 한 후 출석 여부를 확인한 일, ⑥ 반원 전원이 참가하는 반별 성가합창대회를 개최하거나, 음악시험의 가창곡목으로 ‘주기도송’을 부르게 한 일, ⑦ 각종 예배시에 자비로 성경책을 구입하여 소지하도록 하고 그 소지 여부를 검사한 일 등도 보다 상위의 기본권에 해당하는 학생들의 신앙의 자유보다는 피고 대광학원의 선교나 신앙실행의 자유를 앞세운 것으로서 모두 특정 교리와 의식을 주입하는 종교적 색채가 강하고 의무가 아닌 것을 사실상 강제한 경우에 해당하거나, 학생들의 ‘정당하고 적절한 방식과 내용으로 수업을 받을 권리’를 침해한 경우에 해당하고, 사회적 허용한도도 초과한다고 봄이 상당하므로 역시 모두 위법하다 할 것이다.

나아가 학생회 회칙에 ‘학생회 회장, 부회장은 교회에 다니는 자여야 한다’는 취지의 규정을 둔 것도 누구든지 종교 등에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어 차별을 받지 아니한다는 헌법 상의 평등의 원칙에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 학생회 회장 등에 출마하기 위해서는 자신이 신봉하지도 않는 종교기관에 다녀야 한다는 결과가 되어 양심의 자유도 침해하게 되므로, 그 규정이 비록 기독교 정신에 입각하여 설립된 학교의 건학이념을 구현하기 위한 목적에서 비롯된 것이라 하더라도 합리성을 결하여 마찬가지로 위법하다고 봄이 상당하다.

그렇다면 피고 대광학원은 위와 같은 여러 가지 위법한 행위를 통하여 원고의 기본권인 신앙의 자유나 학습권 등을 침해하였고, 이는 특별한 사정이 없는 한 사법상 인격권의 침해로서 불법행위를 구성한다 할 것이므로 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

나) 피고 대광학원의 주장에 대하여

(1) 피고 대광학원은 먼저, 대광고등학교는 신입생 입학시 기독교적 교육방식에 대하여 학생과 학부모에게 설명하고, 학생들로부터 “기독교 교육과 함께 모든 교과과정을 충실히 받겠다”는 내용의 선서를 받아 왔는데, 원고는 입학식장에서 신입생들을 대표하여 그러한 내용이 담긴 선서서를 낭독한 사실이 있을 뿐만 아니라, 대광고등학교의 각종 기독교의식 등에 대하여 적극적으로 이의를 제기한 적이 거의 없고, 오히려 원고 스스로 대광고등학교 재학 중에 1년 정도 교회를 다닌 적이 있고, 1학년 초 증조부가 돌아가신 후로는 대광고등학교의 기독교 교육과 예배 등에 적극 동참한 바 있다고 시인하고 있으므로, 이 사건에서 문제되고 있는 피고 대광학원의 각종 행위가 원고의 의사에 반하여 고의나 과실로 원고의 기본권을 침해한 것이라고 볼 수는 없다고 주장한다.

살피건대, 대광고등학교가 신입생 입학시에 기독교적 교육방식에 대하여 학생과 학부모에게 설명하고, 학생들로부터 “기독교 교육과 함께 모든 교과과정을 충실히 받겠다”는 내용의 선서를 받아 온 사실과 원고가 입학 당시 신입생들을 대표하여 그러한 내용이 담긴 선서서를 낭독한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위와 같은 사정만으로 이 사건에서 문제되고 있는 피고 대광학원의 앞서 본 바와 같은 각종 행위를 원고가 모두 이의 없이 받아들이겠다는 취지로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 그것이 만약 이 사건에서 문제되고 있는 피고 대광학원의 앞서 본 바와 같은 각종 행위를 모두 이의 없이 받아들이겠다는 취지라면 이는 기독교를 신봉하지 않는 사람들의 신앙의 자유와 자신이 결정한 양심을 외부에 표명하도록 강제되지 아니할 ‘양심의 자유’를 침해하는 것으로서 공서양속에 반하여 아무런 효력이 없다 할 것이다.

그리고 피고 대광학원의 행위 중 위에서 위법하다고 평가한 부분[위 가)의 ‘경건회 시간’과 ‘수요예배’ 및 ① 내지 ⑦의 행위 등]과 관련하여, 그로 인해 침해될 수 있는 기본권의 중대성과 고등학교 학생들은 거의 모두 미성년자로서 원칙적으로 독자적으로는 법률행위를 할 수 없는 무능력자인 점 등에 비추어 학생들이 적극적으로 이의를 제기하지 아니하였다 하여 곧바로 동의한 것으로 취급할 수는 없고, 원칙적으로 학생 및 그의 법정대리인으로부터 그러한 동의의 의사가 사전에 진지한 의사로 명백히 표시된 경우에만 그러한 기독교의식을 행하게 하거나 그러한 행사에 참가시키는 것이 가능하다 할 것인데, 피고 대광학원의 전 입증으로도 원고와 법정대리인인 그의 부모가 사전에 진지한 의사로 명백히 그러한 동의의 의사를 포괄적으로 표시하였다거나 피고 대광학원이 개개 의식이나 행사마다 별도로 원고 및 그의 부모의 동의를 받았다고 볼 증거가 부족하므로, 그러한 기독교의식 등을 일률적으로 진행한 것이 원고측의 동의에 따른 것이어서 위법하지 않다고 할 수는 없다. 오히려 위 1. 가. 6)항의 기초 사실에서 본 바와 같이 원고가 2-3회 정도나 피고 대광학원의 방침에 대하여 거부감을 표시하고 이의를 제기하였다면, 원고가 대광고등학교 재학 중에 1년 정도 교회를 다닌 적이 있고, 1학년 초 증조부가 돌아가신 후로는 피고 대광학원의 기독교 교육과 예배 등에 적극 동참한 바 있다 하더라도, 그것이 피고 대광학원의 방침을 모두 수용한다는 취지에서 나온 것으로 보기 어려운 사정이 있었다 할 것이므로, 피고 대광학원의 방침을 따르도록 원고를 무조건 설득만 할 것이 아니라 원고 및 그의 부모와의 진지한 상담 등을 통하여 원고의 진의를 보다 세심히 잘 파악하였어야 하고, 만약 그러하였다면 이 사건 경위에 비추어 피고 대광학원은 원고의 그러한 행위가 피고 대광학원의 방침을 모두 수용한다는 취지에서 나온 것이 아니라는 점을 충분히 알 수 있었다고 보임에도 불구하고, 원고의 진의를 세심히 파악하여 이를 존중함이 없이 만연히 위와 같이 신앙의 자유 등을 침해할 수 있는 행위를 계속한 이상 피고 대광학원에게 원고의 기본권 침해와 관련하여 적어도 과실이 전혀 없었다고 볼 수는 없다.

따라서 피고 대광학원의 이 부분 주장은 모두 받아들이기 어렵다.

(2) 피고 대광학원은 또한, 이 사건 교육부고시는 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력이 있다고 보기는 어려우므로 피고 대광학원이 위 고시를 위반하여 단수의 종교과목만 편성하고 이를 대체할 다른 과목을 편성하지 아니하였다 하더라도 위법한 것은 아니라고 주장한다.

그러나 갑12의 기재에 관계 법령을 종합하여 보면, 이 사건 교육부고시는 구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5438호로 초·중등교육법으로 대체되어 폐지되기 전의 것) 제155조 제1항 의 “대학·사범대학·교육대학·전문대학·기술대학·각종학교를 제외한 각 학교의 학과 및 교과는 대통령령으로, 교육과정은 교육부장관이 정한다.”라는 규정에 근거하여, 초·중등학교의 교육목적과 교육목표를 달성하기 위한 국가 수준의 교육과정으로 초·중등학교에서 편성 운영하여야 할 학교 교육과정의 공통적·일반적 기준을 제시하기 위하여 내려진 것으로서, 구 교육법 의 규정에 따른 위 고시는 현재도 초·중등교육법 부칙 제14조, 제23조 제2항에 의하여 효력이 그대로 존속중임을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 이 사건 교육부고시는 위 구 교육법 등 관계 법령의 규정에서 특정 행정기관인 교육부장관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가진다고 봄이 상당하므로, 근거 법령인 위 구 교육법 등의 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다 할 것이어서, 피고 대광학원의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 피고 대광학원은 다시, 대광고등학교의 학생회 회칙은 총학생회장 및 부회장, 각 학급회장 및 부회장 등으로 구성되는 대의원회의 발의 및 의결과 교직원으로 구성되는 지도위원회의 승인으로 이루어지므로 학생회 회칙의 내용을 개정할 수 있는 일차적인 권한은 학생회에 있고, 따라서 학생회 회칙에 “학생회 회장, 부회장은 교회에 다니는 자여야 한다”는 취지의 규정을 두고 있다 하더라도 피고 대광학원에게 무슨 잘못이 있다고 할 수는 없다고 주장한다.

그러나 다툼이 없는 사실과 원고 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 모아보면, 대광고등학교의 현행 학생회 회칙에는 위와 같은 규정이 없고, 그 개정 경위는 국가인권위원회가 2004. 8. 30. 원고와 피고 대광학원에 위 규정을 개정하도록 중재함으로써 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 학생회 회칙의 개정 권한이 형식적으로는 학생들에게 있다 하더라도 실제는 지도위원회를 통하여 학교측이 주도하고 있다고 보이므로 학생회 회칙에 위와 같은 규정을 둔 것에 피고 대광학원에 과실이 없었다고는 할 수 없어, 피고 대광학원의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(4) 피고 대광학원은 끝으로, 피고 대광학원으로서는 기독교를 신봉하는 학생들만을 받아들여 건학이념을 제대로 실현할 수 있기를 희망함에도 불구하고 국가의 고등학교 평준화 정책으로 인하여 학생들이 강제로 배정되는 결과 이 사건과 같은 사태가 초래되었으므로 원고가 국가를 상대로 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고 대광학원에 대하여까지 불법행위책임을 묻는 것은 부당하다고 주장한다.

그러나 종교단체에서 설립한 학교라 하더라도 그 학교가 공교육 시스템의 일부를 구성하고 있는 이상 앞서 본 바와 같이 헌법 제31조 제6항 의 규정 및 이에 기한 교육 관련 법령상의 각 규정들에 의한 규제를 면할 수 없으므로, 피고 대광학원이 자신의 희망에 반하여 기독교를 신봉하지 않은 학생들도 받아들이게 되었다 하여 이 사건과 같은 각종 위법행위가 허용된다고는 할 수 없어, 피고 대광학원의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3) 손해배상책임의 범위

피고 대광학원의 앞서 본 바와 같은 기본권 침해행위로 인하여 원고가 성장기 청소년으로서 상당한 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 분명하므로 피고 대광학원은 금전으로나마 이를 위자할 의무가 있다.

그러므로 피고 대광학원이 이 부분에 관하여 지급할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 앞서 본 피고 대광학원의 위법행위의 내용과 정도, 원고가 침해받은 기본권의 내용과 침해기간 등에다가 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 위 1. 가. 6)항의 기초 사실에서 본 바와 같은 2-3회 정도 이외에는 원고가 1, 2차 교내방송과 1인 시위 등을 통하여 공개적으로 거부의사를 표시하기 이전까지 대광고등학교가 시행하는 이 사건 각종 종교의식에 대하여 명시적으로 거부의사를 표시한 적이 없었고, 오히려 앞서 본 바와 같이 비록 형식적인 것이라고는 하나 입학식날 신입생을 대표하여 기독교 교육을 받겠다고 선서한 적이 있을 뿐만 아니라, 2004. 3. 5. 학생회장으로 취임하면서도 학교의 교육방침에 따르겠다고 서약한 적이 있는 점, ② 원고 스스로 1학년 때 친구 중 1명이 종교적인 이유로 다른 학교로 전학을 간 사례를 경험하였다고 하고 있어 원고도 자신이 적극적으로 원하였다면 적어도 그 무렵에는 함께 다른 학교로 전학을 갈 수도 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고가 또한 교목선생님의 권유로 당초의 생각을 바꾸어 재학 중에 서양철학을 공부한다는 생각으로 1년 정도 실제 교회를 다니기도 하였고, 1학년 초 증조부가 돌아가신 후부터는 원칙만 세우지 말고 융통성 있게 살자는 생각으로 적극적으로 종교교육과 예배시간에 참여하여 앞장서서 손뼉치고 큰소리로 찬송가를 부르기도 하였다고 시인하고 있는 점, ④ 비록 퇴학문제가 대두될 무렵인 2004. 6. 28.경 학교발전기금으로 피고 대광학원에 반납하기는 하였으나, 원고가 2002. 4. 말경 기독교인에게만 수여하는 것으로서 3년 전액 장학혜택이 주어지는 ‘춘성장학금’을 지급받은 적도 있는 점, ⑤ 특히, 이 사건과 같은 문제가 발생하는 근본적인 원인은 국가의 고등학교 평준화 정책으로 인하여 학생들이나 학교를 운영하는 학교법인의 의사에 반하여 학교나 학생들이 강제로 배정되는 점에 있는 것으로 보이는 한편, 이 사건 이전까지 선교 등을 건학이념으로 하여 설립된 사립 고등학교의 종교교육과 관련하여 그 한계를 설정한 판례 등도 존재하지 않아 피고 대광학원이 준거로 삼을 만한 뚜렷한 기준이 없었던 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 두루 참작하여 보면, 이는 5,000,000원 정도로 정함이 상당하다.

나. 퇴학처분 부분

1) 손해배상책임의 발생

학생에 대한 징계가 징계대상자의 소행, 평소의 학업태도, 뉘우치는 정도 등을 참작하여 학칙에 정한 징계 절차에 따라 징계위원들이나 징계권자의 자율적인 판단에 따라 행하여진 것이고, 실제로 인정되는 징계사유에 비추어 그 정도의 징계를 하는 것도 무리가 아니라고 인정되는 경우라면, 비록 그 징계양정이 결과적으로 재량권을 일탈한 것으로 인정된다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 법률전문가가 아닌 징계위원들이나 징계권자가 징계의 경중에 관한 법령의 해석을 잘못한 데 기인하는 것이라고 보아야 하므로 원칙적으로 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수 없으나, 그렇지 않고 잘못의 내용이나 정도에 비하여 징계처분의 내용이 현저히 중하여 비례의 원칙에 위배함이 객관적으로 명백한 경우 등 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 징계권의 남용이 분명한 경우에는 그 징계처분의 효력이 단순히 부정되는 데 그치는 것이 아니고, 위법하게 징계처분 대상자에게 정신적 고통을 가한 것이 되어 불법행위를 구성한다.

그런데 위 1. 나.항의 기초 사실에서 본 사실관계를 모두 종합하여 보면, 피고 대광학원이 이 사건 징계결의에서 징계사유로 삼은 것 중 ‘2003. 11. 11. 학생선도위원회 결과와 위 사안의 가중처벌에 관한 건’과 ‘학교 공동 기물 개인 무단 사용 건’은 위 서울북부지방법원 판결에서 적절히 지적된 바와 같이 적법한 징계사유로 인정되지 아니하는 것이고, ‘학생회장 신분으로 학생선동한 건’은 1, 2차 교내방송은 수요예배 등에 대한 원고의 생각을 밝히고 참여거부의사를 표시한 것에 불과할 뿐, 다른 학생들의 동참을 호소하는 내용이 없어 다른 학생들을 선동한 것으로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 다른 학생을 선동한 것에 해당한다 하더라도 그러한 잘못은 징계기준에 퇴학처분이 가능한 징계사유로 규정되어 있지 않으며, 일단 퇴학처분이 가능한 적법한 징계사유로 볼 수 있는 “교사의 정당한 지도에 강한 반발과 불손한 태도로 불응한 건”에 대하여도 징계처분 중 가장 무거운 대광고등학교 학생으로서의 신분까지 박탈하는 퇴학처분을 한 것은 원고가 저지른 잘못의 내용이나 정도를 비롯하여 위 서울북부지방법원 판결이 든 여러 사정에 비추어, 징계처분의 내용이 현저히 중하여 비례의 원칙에 위배함이 객관적으로 명백하여 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 징계권의 남용이 분명한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다[피고 대광학원 스스로 아래에서 보는 바와 같이 원고를 퇴학처분한 것은 피고 대광학원이 당초 징계사유로 삼기 어렵다며 이 사건 징계결의에서 징계사유로 삼지도 않은 “1인 시위 등을 통하여 피고 대광학원의 명예를 크게 실추시켰기 때문”이라고 자인하고 있고, 원고에게 보낸 제적통보서(갑 24-1)에도 같은 취지의 기재가 있는데, 이러한 점은 원고에 대한 이 사건 퇴학처분이 대광고등학교 학칙 제32조 제1항에 규정된 대로 오로지 ‘교육상 필요’ 때문이라기보다는 피고 대광학원의 방침에 대하여 공개적으로 반발하고 비난한 데에 대한 보복적인 감정이 상당히 작용한 결과임을 은연중 드러낸 것이라 할 것이다]. 그리고 피고 대광학원은 원고에 대한 징계처분을 함에 있어 초·중등교육법 과 대광고등학교의 학생선도규정 등을 위반하여 원고의 보호자(부모)에게 학생선도위원회에 참석하여 진술할 수 있음을 알리지 않았으며, 그 징계 심의절차에서 의견을 진술할 기회도 부여하지 아니하였다.

사정이 위와 같다면, 이 사건 퇴학처분에는 결국 실체적이나 절차적으로 중대한 하자가 있다 할 것인데, 위와 같은 징계경위나 절차 등에 비추어 보면, 그러한 하자의 존재와 관련하여 피고 대광학원에게 적어도 과실이 없었다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 결국 피고 대광학원의 이 사건 퇴학처분도 위법하게 징계처분 대상자인 원고에게 정신적 고통을 가한 것이 되어 위 법리에 따라 불법행위를 구성한다 할 것이다.

그런데 이에 대하여 피고 대광학원은, 원고가 퇴학처분을 받게 된 이유는 1인 시위 등을 통하여 피고 대광학원의 명예를 크게 실추시켰기 때문이고, 원고가 그 후 대광고등학교 학교장의 배려로 서울대학교 법과대학에 진학할 수 있었으므로 원고의 이 사건 손해배상청구는 신의칙에 어긋난다고 주장한다.

그러나 1인 시위 등을 통하여 피고 대광학원의 명예를 실추시켰다는 부분은 위 1. 나.항의 기초 사실에서 본 바와 같이 피고 대광학원이 이 사건 징계결의에서 징계사유로 삼지도 아니한 것이고, 원고가 대광고등학교 학교장의 배려로 사후 서울대학교 법과대학에 진학할 수 있었다 하더라도 그로써 원고의 정신적 고통이 모두 위자되었다고 할 수는 없으므로, 이러한 사정들은 뒤에서 보는 바와 같이 위자료 산정에서 참작사유로 삼을 수 있을 뿐, 그러한 점만으로 원고의 이 사건 손해배상청구가 신의칙에 어긋난다고는 할 수 없어, 피고 대광학원의 위 주장은 모두 이유 없다.

(한편, 원고는, 1, 2차 교내 방송을 하고 난 후부터 2004. 7. 초순까지 피고 대광학원은 원고로 하여금 학교수업을 못 듣게 하고 체육부로 불러 반성문 작성을 강요하였으며, 원고가 2004. 9. 2. 법원의 퇴학처분효력정지 및 지위보전가처분 결정에 따라 학교에 다시 등교하였을 때에는 생활지도부장을 맡고 있는 교사가 교실에 들어와 “너는 수업을 받을 자격이 없다. 나가라. 나가지 않으면 경찰을 부르겠다.”라고 고함치는 등으로 원고의 ‘수업받을 권리’도 침해하였다고 언급하고 있으나, 이 부분에 대하여는 원고가 별다른 입증을 하지 않고 있으므로 단순한 참고 주장으로 보고 판단을 생략한다.)

2) 손해배상책임의 범위

원고가 이 사건 퇴학처분으로 인하여 갑자기 대광고등학교 학생의 신분을 박탈당함으로써 심한 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 분명하므로 피고 대광학원은 이 부분에 관하여도 금전으로나마 위자할 의무가 있다.

그러므로 나아가 피고 대광학원이 이 부분에 관하여 지급할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 앞서 본 이 사건 퇴학처분에 이르게 된 제반 경위에다가 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 원고에게도 일정 부분 징계사유가 존재하는 것은 사실로 인정되는 점, ② 원고가 그 후 이 사건 퇴학처분에 대한 무효확인소송을 제기하여 승소 확정판결을 선고받고 복학한 후 대광고등학교에서 고등학교 전 교육과정을 정상적으로 마친 점, ③ 퇴학처분 직후 퇴학처분효력정지 및 지위보전가처분을 신청하여 2004. 8. 31. 그 인용결정을 받았고, 그에 이은 본안소송에서도 위와 같이 승소 확정판결을 선고받음으로써 원고가 대광고등학교 학생의 신분을 상실한 기간은 실질적으로는 2개월도 채 되지 아니하고, 또 그 기간도 대부분 방학 중일 때여서 학습권 침해도 얼마 일어나지 않은 것으로 보이는 점, ④ 대광고등학교 학교장이 퇴학처분을 하기 전에 원고에게 먼저 스스로 전학을 감으로써 퇴학처분을 면할 수 있는 선택권을 부여하였음에도 원고가 그 선택권 행사를 거부한 점, ⑤ 특히 대광고등학교 학교장의 배려로 원고가 졸업 후 서울대학교 법과대학에 진학할 수 있었던 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 두루 참작하여 보면, 이는 10,000,000원 정도로 정함이 상당하다.

3. 피고 서울특별시에 대한 청구

가. 원고 주장의 요지

법령에 의하여 피고 대광학원에 대하여 감독권을 행사하는 피고 서울특별시 소속 교육감은 피고 대광학원이 앞서 본 바와 같이 법적 근거도 없이 기독교의식인 수요예배 등을 실시하면서 사실상 예배 과목을 편성하여 운영하고 있고, 이 사건 교육부 고시를 위반하여 종교과목을 두면서도 다른 대체과목을 편성하지 않는 등으로 원고를 비롯한 대광고등학교 학생들의 기본권을 지속적으로 침해하고 있었다면 마땅히 초·중등교육법 제63조 제1항 에 따라 시정명령을 발하는 등의 방법으로 위와 같은 위법한 교육과정 운영을 적극적으로 중단시켰어야만 한다 할 것임에도 불구하고 형식적인 장학지도만 한 채 사실상 이를 방치함으로써 기본권 보호의무를 위반하였고, 특히 원고가 2004. 6. 16. 서울특별시 교육청 앞에서 1인 시위를 하거나 위 교육청 소속 장학사들과의 면담 등을 통하여 피고 대광학원의 위와 같은 위법행위를 수차 지적하였음에도 불구하고 원고 등에 대한 기본권 침해행위를 적극적으로 중단시키지 아니한 채 여전히 소극적인 자세로 일관하였다. 그리고 원고에 대한 이 사건 퇴학처분은 그 하자가 중대하여 무효임에도 불구하고 피고 서울특별시는 만연히 피고 대광학원의 퇴학처분이 타당하다고 판단하고는 원고의 권리구제를 위해서는 별다른 조치를 취하지 아니하였다.

사정이 이러하다면, 피고 서울특별시 소속 교육감 등 담당공무원은 직무를 집행함에 있어서 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 가하였다 할 것이므로, 피고 서울특별시도 국가배상법 에 따라 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다.

그리고 설령 피고 서울특별시에게 국가배상법 에 따른 손해배상책임은 인정되지 않는다 하더라도, 국가 공교육 체제에서는 학부모가 국가에게 자녀의 교육을 위탁한 것이고, 국가는 사립학교에 다시 이를 위탁하면서 그 운영재정을 지원하여 사립학교로 하여금 국공립학교와 동일한 내용의 교육을 행하도록 하는 대신, 사립학교에 대하여 광범위한 감독권을 행사하고 있다고 볼 수 있으므로, 국가에 갈음하여 동일한 감독권을 행사하는 피고 서울특별시는 적어도 민법 상의 사용자책임의 법리에 따른 손해배상책임이 있다.

나. 판 단

1) 관련 법리

국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이지만, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결 , 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다53995 판결 등 참조).

2) 인정 사실

가) 피고 서울특별시 산하 서울특별시 교육청(이하 ‘교육청’이라고만 한다)에서는 대광고등학교를 비롯한 관할 고등학교에 대하여 2002년에 4회, 2003년에 5회, 2004년에 4회의 각 담임장학지도와 2004년에 1회의 종합장학지도를 시행하면서 종교과목과 관련하여 학생의 선택권이 침해되는 일이 없도록 지도를 하였는데, 대광고등학교에 대한 그 구체적인 장학지도 내용은 다음과 같다.

- 2002. 3. 27.과 2002. 7. 10. 2회의 각 담임장학지도시 ‘학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 과목을 편성하여 학생에게 선택의 기회를 주어야 한다’는 내용이 포함된 제7차 교육과정 편성·운영지침을 준수하도록 지도하였고,

- 2004. 7. 8.의 담임장학지도시에는 종교과목 운영시 인성교육, 종교에 대한 이해 등에 중점을 두도록 지도하였으며,

- 2004. 4. 19.의 종합장학지도시에는 보완사항으로 “학교 종교교육과정 편성·운영의 정상적인 운영 : 종교과목 개설시에는 종교 이외의 과목을 포함하여 복수로 개설할 것, 정규교과 시간 외 종교활동은 학생의 참여 자율성을 보장할 것” 등을 지적하였다.

나) 교육청에서는 또한, 교무부장·교감·교장 회의 등을 비롯한 각종 회의와 연수시에도 학교 종교교육에 대한 구체적인 지침을 안내하고 설명하기도 하였고, 정규교과 외의 시간에 이루어지는 종교활동에는 학생들의 희망에 따른 자율적인 참여를 보장하도록 대광고등학교 등에 각종 공문을 지속적으로 발송하기도 하였다.

다) 한편, 교육청에서는 특정 학교의 지침 위반사실이 구체적으로 지적되거나 민원이 발생한 경우에는 특별장학반을 해당 학교에 파견하여 지침 위반사항을 조사하고, 위반사항이 있으면 이를 시정하도록 하고 있는데, 2004. 6. 16. 원고가 교육청 건물 앞에서 ‘학교 내 종교의 자유’를 주장하는 1인 시위를 시작하자, 교육청 중등교육과 소속 장학관인 소외 5와 고등학교 담당 장학사인 소외 4가 원고를 면담하여 사정을 자세히 청취하였고, 다음날인 2004. 6. 17. 소외 4가 대광고등학교를 방문하여 학생들을 상대로 구두 질의를 하는 등의 방법으로 사실을 조사·확인한 후 음악과목의 가창시험 평가 곡목에서 ‘주기도송’을 제외하고, 정규교과 시간 외 종교활동(예배)에 대한 운영·방법을 개선하도록 시정조치를 하였다.

라) 교육청에서는 나아가 위 1인 시위 이후에도 원고가 퇴학처분을 당하기 전까지 대광고등학교의 담임 장학사인 소외 3, 소외 4 등이 3차례 정도 학교를 방문하여 학교의 종교 교육현황을 점검·지도하였고, 2004. 7. 8. 원고가 퇴학처분된 후 2004. 8. 31. 퇴학처분효력정지 및 지위보전가처분 인용결정이 내려질 때까지 사이에는 소외 4, 소외 5 등이 다시 2차례 학교를 방문하여 지도를 하였으며, 위 가처분 인용결정이 내려진 후에도 장학사 소외 3, 4, 장학관 소외 5, 중등교육과장 소외 6 등이 학교를 4차례 정도 방문하여 대광고등학교의 교육이 종교교육과 관련된 교육과정 지침에 따라 운영되도록 지도하였다.

마) 교육청에서는 그밖에 피고 대광학원으로부터 대광고등학교의 학칙 등 원고에 대한 퇴학처분과 관련된 자료를 제출받아 퇴학처분에 중대한 하자가 있는지 여부를 검토하는 한편, 원고가 이 사건을 2004. 7. 13. 국가인권위원회에 진정한 것과 관련하여 담당공무원이 국가인권위원회의 중재절차에 입회인 자격으로 참가하여 조언을 하기도 하였다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑20, 을나1 내지 21(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3) 손해배상책임의 존부

가) 국가배상법 상의 손해배상책임 주장에 대하여

위 2)의 인정 사실에 의하면, 피고 서울특별시로서는 위와 같이 대광고등학교에서의 종교교육 등과 관련하여 학생들의 인권이 침해되지 않도록 일반적인 지도·감독은 지속적으로 다하여 왔다 할 것인데, ① 대광고등학교가 앞서 인정한 바와 같이 위법하게 종교교육과 각종 종교의식을 행하여 왔다 하더라도 그러한 점만으로 대광고등학교 학생들의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 이미 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였다거나 발생할 우려가 있었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 그렇게 볼 여지가 있다 하더라도 원고가 1인 시위를 하기 이전에도 원고나 기타 대광고등학교의 다른 학생들이 대광고등학교에서의 종교교육이나 종교의식 등과 관련하여 피고 서울특별시측에게 구체적인 문제제기를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 피고 서울특별시가 원고를 비롯한 대광고등학교 학생들의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 이미 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였다거나 발생할 우려가 있다는 점을 알기는 어려웠다고 보이고, 특히 원고의 경우는 앞서 본 바와 같이 입학식이나 학생회장 취임식에서 기독교 교육을 비롯한 학교방침을 충실히 따르겠다는 취지로 선서한 적이 있고, 1학년 초 증조부가 돌아가신 후부터는 종교교육과 예배시간에 적극적으로 참여하여 앞장서서 손뼉치고 큰소리로 찬송가를 부르기도 하였으며, 1년 정도 실제 교회에 다니기도 한 적이 있는 점 등을 고려하면 더욱 그러하다고 볼 수 있는 점, ② 사립학교에서의 종교교육 자체가 위법한 것은 아니고, 학교의 교육과정 운영과 학생지도는 원칙적으로 학교장에게 위임되어 있는 사항인 점, ③ 이 사건 교육부 고시에 의하더라도 “학교 교육과정을 편성·운영함에 있어서는 교원의 조직, 학생의 실태, 학부모의 요구, 지역사회의 실정 및 교육시설·설비 등 교육여건과 환경이 충분히 반영되도록 노력한다.”고 규정되어 있고, 교육과정은 교원수, 학급수, 시설 등 현실적인 조건을 고려하여 운영되지 않을 수 없으므로 교원수급상의 문제나 희망 학생이 소수일 경우에는 종교과목 이외의 다른 대체과목 개설이 어려워 부득이 종교과목을 희망하지 않은 일부 학생도 종교과목을 이수하게 될 수도 있는 점, ④ 공교육 시스템 아래에서 사립학교를 운영하는 학교법인에 대한 엄격한 제재는 원래의 의도와는 관계없이 경우에 따라서는 그 학교에 재학중인 학생들의 학습권을 도리어 침해할 우려도 있는 점, ⑤ 사립학교의 경우 설립자가 그 학교를 자유롭게 운영할 자유(자율성)는 비록 헌법 에 명문규정은 없으나 헌법 제10조 에서 보장되는 행복추구권의 한 내용을 이루는 일반적인 행동의 자유권과 모든 국민의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제31조 제1항 , 그리고 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정하고 있는 헌법 제31조 제3항 에 의하여 인정되는 기본권의 하나로 볼 수 있으므로( 헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 99헌바63 결정 참조) 이를 최대한 존중하여 줌이 바람직한 점, ⑥ 초·중등교육법 제63조 제1항 의 규정형식을 보더라도 그 규정에 의한 시정명령이나 변경명령은 감독기관의 의무사항이 아니라 여러 가지 사정을 종합하여 합목적적으로 발할지 여부를 결정할 수 있는 재량사항으로 되어 있는 점 등을 고려하면, 원고의 1인 시위가 있기 이전에 피고 서울특별시 소속 교육감 등 담당공무원이 피고 대광학원이 법적 근거 없이 기독교 종교의식인 수요예배 등을 실시하면서 사실상 예배 과목을 편성하여 운영하고 있고, 이 사건 교육부고시를 위반하여 종교과목을 두면서도 다른 대체과목을 편성하지 않고 있었음에도 불구하고 즉시 조사하여 초·중등교육법 제63조 제1항 에 따른 정식의 시정명령 등을 발하지 아니하였다 하더라도 그것만으로는 전후 사정에 비추어 감독기관으로서의 조치가 다소 미흡하였다고는 평가할 수 있을지언정 곧바로 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반'한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 그리고 교육청이 원고의 1인 시위로 피고 대광학원의 구체적인 위법사항을 알고 난 후에 취한 제반 조치도 위 2)의 인정 사실에서 본 바와 같은 일련의 과정과 그 조치내용에 위 ② 내지 ⑥과 같은 사정 및 위 1)에서 본 법리를 종합하여 보면, 감독기관으로서의 재량권 범위 내에서 나름대로 합당한 조치를 취하였다고 봄이 상당할 뿐, 그것이 단순히 형식적인 것에 그쳐 위법하다고까지 평가하기는 어렵다.

한편, ① 학생에 대한 징계처분은 해당 학교의 학교장이 교칙에 의하여 행하는 것으로서 원칙적으로 해당 학교장의 권한이고, 원고가 이 사건 퇴학처분과 관련하여 피고 서울특별시측에 그 부당성을 진정하거나 취소를 요구한 적은 없는 점, ② 원고에게도 일정 부분 징계사유 자체는 존재하는 것으로 인정되는 점, ③ 사립학교 학생과 그 학교를 운영하는 학교법인 사이의 관계는 기본적으로 사법관계(사법관계)에 속하는 것으로서 감독기관인 피고 서울특별시 소속 교육감 등이 직권으로 학생에 대한 징계처분에 대하여까지 어떤 구제조치를 취할 수 있는 법령상의 근거는 존재하지 아니하는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 퇴학처분 후 원고가 국가인권위원회에 진정을 하여 별도로 그 절차가 진행중이었던 점 등을 고려하면, 피고 서울특별시 소속 교육감 등 담당공무원이 피고 대광학원의 퇴학처분에 특별한 하자가 없다고 판단하고 국가인권위원회의 중재를 지켜보며 직접 원고의 권리구제를 위하여 별다른 조치를 취하지는 아니하였다 하더라도 그것이 위법하다고 할 수도 없다.

그렇다면 피고 서울특별시 소속 교육감 등 담당공무원들의 직무집행과 관련하여 국가배상법 상의 손해배상을 물을 수 있을 정도로 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반한’ 행위가 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 민법 상의 사용자책임 주장에 대하여

어떤 위임·위탁관계와 관련하여 위임인 내지 위탁자에게 민법 제756조 소정의 사용자책임을 묻기 위해서는, 그 위임인 내지 위탁자와 수임인 내지 수탁자 사이에 구체적인 지휘·감독관계가 있어야만 한다.

그런데 국가 공교육 체제 아래에서는 원고의 주장과 같이 국가가 공교육을 사립학교에 위탁한 것으로 볼 수 있고, 국가나 이에 갈음한 지방자치단체가 관련 법령에 의하여 사립학교의 운영재정을 지원하면서 그 대신 상당히 광범위한 감독권을 행사하고 있다 하더라도, 사립학교법 등 관련 법령상 그 감독권은 일정한 기준을 제시하고 그 기준을 위배하는 일이 없도록 하는 등의 일반·추상적인 것에 불과할 뿐, 오히려 사립학교의 설립자는 재산관리나 교직원의 임면 등에서 국·공립학교에 비하여 상당히 광범위한 자율성을 누리고 있으므로, 법령상 공교육의 위탁자인 국가나 이에 갈음한 지방자치단체와 개별 사립학교 운영자 사이에 학교 운영과 관련하여 민법 상의 사용자책임을 물을 수 있을 정도로 구체적인 지휘·감독관계가 있다고 보기는 어렵고, 달리 원고의 전 입증으로도 피고 서울특별시가 피고 대광학원에 대하여 대광고등학교의 운영과 관련하여 일반·추상적인 감독권 행사를 넘어 민법 상의 사용자책임을 물을 수 있을 정도로 실제로 구체적인 지휘·감독권을 행사하여 왔다고 볼 만한 증거도 없다.

그렇다면 피고 서울특별시가 피고 대광학원에 대하여 대광고등학교 운영과 관련하여 민법 제756조 소정의 사용자의 지위에 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 결국 이유 없다.

4. 결 론

따라서 피고 대광학원은 원고에게 위 위자료 합계 15,000,000원(5,000,000원 + 10,000,000원)과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2005. 10. 18.부터 피고 대광학원이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2007. 10. 5.까지는 민법 에 정해진 연 5%, 2007. 10. 6.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고 대광학원에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 대광학원에 대한 나머지 청구와 피고 서울특별시에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.