서울고법 1986. 8. 12. 선고 83구910 제6특별부판결 : 상고

가. 교과용도서의 검정행위가 자유재량행위인지 여부(소극)

나. 교과용도서의 검정심사의 한계

가. 교과용도서를 저작, 발행하는 것은 헌법 상 표현의 자유에 해당되고 이의 검정은 사전허가적 성격을 띠므로 이의 합·불합격에는 검정신청자의 이해에도 관련이 크므로 대통령령( 교과용도서에 관한 규정 )으로써 그 시정절차, 검정기준, 심사방법, 검정합격의 유효기간 등에 관하여 엄격한 규정을 두고 있으므로 이는 사법심사의 대상이 되는 기속재량에 해당한다.

나. 헌법 이 교육받을 권리, 교육의 자주성, 학문, 출판의 자유를 보장하고 있으며, 교육법 은 교육의 자주성을 보장하기 위하여 부당한 간섭을 배제하고 있는바, 학문연구자는 교육을 위하여 교과용도서를 집필 출판할 자유가 있으며 이에 대한 검정에 있어서 심사는 오기, 오식등 명백한 객관적 오류, 제본등 기술적 사항에 그쳐야 하고, 저자의 교육적 견해의 당부는 국민, 교사들에 의하여 평가되어야 하며 행정당국의 판단에 맡겨져서는 안되며 특히 교사용지도서에 있어서는 교과서보다 폭넓은 집필의 자유가 보장되어야 하며 이에 대한 검정심사는 공적 교육을 유지하는데 필요 최소한에 그쳐야 한다.

헌법 제20조 , 제21조 , 제29조 , 교육법 제5조 , 제14조 , 행정소송법 제27조

원고 1 외 1인

문교부장관

피고가 1983.7.11.자로 원고들에 대하여 한, 원고들이 지은 중학교와 고등학교의 각 미술교과목에 관한 2종교과용지도서 1차심사결과 부적판정처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(2종교과서검정 1차심사합격통지), 갑 제2호증(부적격판정통지), 을 제7호증(1차심사결과보고), 을 제19호증(심사채점표), 을 제21호증의 1(2종교과서검정 1차심사결과보고),2(2종교과용지도서 1차심사결과보고)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들이 1984학년도부터 사용할 중학교 1,2,3학년용 및 고등학교용 미술교과서를 공동저작하여 피고에게 검정신청을 하였던바, 피고는 검정 1차심사에서 1983.3.2.자로 원고들에게 그중 중학교 1,2,3학년용 미술교과서들에 대하여는 검정신청한 15종의 미술교과서들중 1순위로, 고등학교용 미술교과서에 대하여는 검정신청한 14종의 미술교과서중 4순위로 각 적격판정을 하면서, 원고들의 위 검정신청교과서들에 대한 교사용지도서심사본을 제출케 한 사실, 이에 따라 원고들이 위 교과서들에 대한 각 교사용지도서를 저작하여 피고에게 검정신청하였으나 피고는 지도서 검정 1차심사에서 1983.7.11.자로 원고들에게 이들 지도서중 고등학교 교사용에 대하여는 이들 지도서가 그 총론부분에 있어서,

1. 과거 미술교육의 실상이 사회적 압력이나 교육제도의 모순으로 그 본질이 왜곡되어 왔다는데 강조점을 두고 부정적인 견해를 크게 부각시켰고,

2. 교과서의 지도지침서로서 성격에 맞지 않을뿐 아니라 독선적 과격한 논조를 거침없이 사용하고 있으며,

3. 논리에 바탕이 없고 문제의 핵심에 대한 규명에 전문성도 미흡하고 부정적인 자기의도만을 노출시킴으로서 가치관의 혼란을 야기시켰고,

4. 작품지도에 합리적인 방법을 제시하고 있지 않으며,

5. 감상지도의 관점을 양적인 문제에 대한 유래의 시사성이나 객관성이 없는 편협한 기준에 초점을 맞추려하고 있으며, 감상지도 그 자체에 대하여 회의적인 견해를 표하였고,

6. 객관적 평가방법이나 신뢰성을 부정하고 있을뿐 아니라 교사로 하여금 평가의 실제상에 혼란을 조장하였으며,

다음 각론부분에 있어서는,

1. 각 단원의 지도목표와 지도내용의 성격을 혼돈하므로 뚜렷한 목표의 설정이나 지도내용을 구체적으로 제시하지 못하였고,

2. 참고작품과 예시작품의 해설요지가 실제학습내용과의 연계성도 희박하고 작품에 대한 예술성의 해설도 설득력이 취약하며,

3. 학습지도안의 체제도 집필지침에 의거한 요식은 취하고 있으나, 단원의 성격에 상치되는 지도의 주안점을 제시하고 있으나 타당성이 결여된 시간배당 지도방법의 무책임한 융통성의 부여등 모순점이 드러나고 있고,

4. 예시작품 해설에서 한국미술에 대한 부정적인 논지를 자기 견해를 통한 논의나 수정보완도 없이 액면대로 표절 인용하고 있으며, 전통문화의 탁월성을 긍정적으로 발전계승시켜 나아가고자 하는 국시의 지표에 어긋나고 있다고 판단된다는 사유를 들어 부적판정을 하였고,

중학교 교사용에 대하여는

1. 미술과 특성서술이 개정교육과정에 근본정신과 부합되지 않으며, 논리성이 적고 무책임한 언어구사를 하였고,

2. 학습전개에 단원개관이 없고 매시간 단원운영을 4시간 단위로 묶어(18단위중 14단원) 지도케 하고 있어 지도교사가 학습목표 도달에 어떻게 접근해야 할지 난해하고 특히 교과서단원과 지도서가 일치되지 않고 있어 혼란을 야기하기 쉬우며,

3. 총론교육내용 도표체계가 알기 쉽게 배열되지 못했고, 학년별 지도내용도 학생수준에 맞는 연계성이 부족하고(판화, 색채)

4. 영역별 지도내용 시간의 균형을 이루지 못하고 있으며, 한국화 및 전통미술교육에도 소홀하며,

5. 참고자료(작품해설, 학습자료)제시가 학습목표와 접근되지 못하고 효율성도 적으며 페이지에 단원전개를 어색하게 맞추었고,

6. 학습활동의 전개가 막연하고, 학생입장의 고려가 없이 획일적이고, 기능위주 표현이 많다는 사유를 들어 주문기재와 같은 부적판정을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 뒤집을 만한 다른 증거가 없다.

원고들은, 피고가 위 지도서들의 부적판정의 근거로 들고있는 사유들은 사실과 다르며, 또 지도서에 고쳐야 할 부분이 있다하여도 수정지시등에 의하여 수정보완등을 시켜야 할 것임에도 불구하고 정당한 사유없이 위 지도서들을 부적판정한 피고의 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고는 먼저 본안전항변으로 위 지도서검정심사행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 학술적 가치판단행위이므로 자유재량행위로서 행정심판의 대상이 되지 아니하며, 다음 본안에 대하여 피고의 위 부적판정처분은 검정심사위원들이 객관적이고 공정한 심사를 한 결과 심사위원 전원이 위 지도서들에 위와 같은 부적사유가 있음을 들어 부적판정을 한 것이므로 피고의 위 처분은 적법한 것이라고 주장한다.

먼저 피고의 본안전항변을 보건대, 교과용 도서를 저작, 발행하는 것은 헌법 이 보장하는 표현의 자유에 속한다 할 것이고 교과용 도서검정은 도서를 교과용 도서로서 발행하는데 대한 사전 허가적 성격을 지닌 것으로, 많은 검정신청 도서중 그 합·불합격의 결정에 대하여는 검정신청자의 이해도 크게 걸려있는 것이므로 국가도 대통령령(교과용 도서에 관한 규정)으로써 그 시정절차, 검정기준, 심사방법, 검정합격의 유효기간 등에 관하여 엄격한 규정을 두어 이에 따르도록 되어 있음에 비추어 보면, 이는 기속재량행위에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 검정행위를 사법심사의 대상이 되지 않는 자유재량행위라는 피고의 본안전항변은 이를 받아들일 수 없다.

나아가 본안에 관하여 보건대, 우리 헌법 이 국민의 교육을 받을 권리와 교육의 자주성을 보장하는( 헌법 제29조 ) 한편 학문의 자유, 출판의 자유을 보장하고 있으며( 헌법 제21조 , 제20조 ) 교육법 은 교육의 자주성을 보장하기 위하여 부당한 간섭을 배제하고 있고( 교육법 제5조 , 제14조 ) 따라서 학문의 연구자는 교육을 위하여 학문연구의 성과를 교과용 도서의 집필, 출판하는 형태로 전달할 수 있는 교과용 도서집필, 출판의 자유가 있다 할 것이고, 교과용 도서검정에 있어서 심사는 원칙적으로 오기, 오식, 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 하며 저자의 교육적 견해등의 당부는 국민 및 교육을 담당한 교사들에 의하여 평가되어야 할 것이며, 행정당국의 판단에 맡겨져서는 안된다 할 것이고, 더우기 이 사건 지도서는 학생들에게 적합한 교재 및 교육방법을 판단할 수 있는 자격을 갖춘 교사들에게만 주어지는 교육자료인 점에서 학생용 교재인 교과서보다 폭넓은 집필의 자유가 보장되어야 할 것이고 이에 대한 검정심사는 공적교육을 유지하는데 필요한 최소한도의 지도조언에 그쳐야 할 것이다.

그런데 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4,6,8,10호증의 각 1 내지, 갑 제12호증의 1 내지 3(각 미술지도서), 갑 제5호증의 1 내지 4(각 미술교과서)의 각 기재, 을 제8호즈의 1 내지 20, 을 제10호증의 1 내지 3(각 1차 심사표), 을 제18호증의 1,2(각 회의록)의 각 일부기재(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 감정인 유경채의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 고등학교 교사용 미술지도서의 총론부분에 대한 피고주장의 부적사유 1 내지 6은 이들 지도서의 총론 4 내지 6페이지에 기재된 「미술과의 특성」 부분을 지적한 것인바, 그 내용은 원고들이 고정된 묘사나 모방주의의 기능교육에 머무르기 쉬웠던 과거의 미술교육을 반성하면서 인간교육으로서의 미술교육의 의의는 생활감정을 시각적으로 표현하고 미적으로 형성함으로써 조화있는 인간성을 키워 나가고 미적 직관력을 통하여 창조성을 함양하는데 있다고 보고, 따라서 작품지도는 기술지도에 그치지 않고 예술적 창조성의 개발, 주체적인 삶의 지각에 나아가야 하며, 감상지도도 연대와 작가, 유래등 지적 감상에 그치지 않고 눈으로 보는 가운데 발견되는 생의 지각이라는 미적 감상으로 이끌어야 하며, 평가에 있어서도 작품의 우열을 가리는 것보다는 학생들이 얼마나 자유, 솔직, 풍부하게 삶의 진실을 자각하고 있는가를 미적 관조속에서 직감하는데 역점을 두어야 한다는 미술교과서 저자들인 원고들의 미술과목의 특성, 미술교육의 목적과 방법에 대한 관점을 밝힌 내용으로서 그 일부에 「우리들의 예술활동이 단순이 지능적 활동에 빠지고 몰지각한 교육적 압력으로 왜곡되고 사회적 편견에 굴곡되어 왔다」는 부분이 있으나 이는 미술교육에 오래 종사해온 저자들의 과거의 미술교육에 대한 반성과, 비판의 직설적인 표현에 불과할 뿐이고, 달리 총론부분에 대한 피고주장의 부적사유 1 내지 6에 해당한다고 볼 내용이 없는 사실, 각론부분에 대한 피고주장의 부적사유 1 내지 3은 지도서와 교과서의 연계성 희박, 작품해설빈약, 학습지도안의 체재, 시간배정의 부적격, 지도방법의 융통성 부여 등을 들고 있는바, 위 지도서의 내용중 지도목표와 지도내용의 서술형식이 유사하게 서술되어 있기는 하나 이를 혼돈하였거나 구체적인 제시가 되어 있지 않아 지도서로서 부적하다고 볼 만한 결함은 없으며, 해설내용이 교과서와 다소 관련성이 적은 부분이 다소 있고 시간배정이 다른 지도서와 다른 점이 있으며 지도방법에 관하여 교사에게 융통성을 부여하고 있으나 이는 뒤에서 보는 미술과의 특성에 비추어 지도서로서 부적사유가 되지 못하고 지도방법의 융통성부여는 오히려 장점이 될 수는 있는 것이며, 달리 지도서로서 부적사유로 볼만한 내용은 없는 사실, 각론부분에 대한 피고 주장의 부적사유 4는 위 지도서 37면의 작품해설을 지적하는 것이나 그 내용은 한국미술을 맹목적으로 찬양하거나 비하하는 그릇된 태도를 벗어나 올바른 평가와 분석을 할때 다른 민족들의 미술에 뒤떨어지지 않는 한국미술의 위치를 알게 된다는 소외 최순우의 저서 「한국미-한국의 마음」중 서설부분을 인용한 것으로서 위 부적사유 4가 지적하는 잘못은 어디에서도 찾아 볼 수 없는 사실, 다음 위 중학교 교사용 미술지도서에 대한 피고 주장의 부적사유 1은 앞에서 본 고등학교 교사용지도서 총론부분에 관한 피고주장의 부적사유에 대한 판단에서 본바와 같이 저자들인 원고들의 미술과목의 특성, 미술교육의 목적과 방법에 대한 입장을 밝힌 것으로서 위 부적사유 1에 해당한다고 볼 내용이 없고, 부적사유 2는 위 지도서들의 단원, 편성방법등을 지적한 것이나, 위 지도서들에는 「제제설정의 이유」라는 제목아래 단원의 개관을 밝히고 있어 단원개관이 없다고 볼 수 없고, 위 지도서들이 단원운영시간을 4시간 단위로 편성하고 있고 회화영역일부에서 지도서가 교과서에 일치되지 않는 점이 있으나 한 제제에 1,2시간으로 편성해 다양한 경험을 시키느냐, 4시간 정도로 배정해 밀도있는 경험을 시키는가는 각기 장단이 있고 또 미술과의 경우 교과서의 순서에 구애받지 않고 지역, 계절이나 학교사정에 따라 교과서 앞뒤 순서를 가리지 않고 학습지도가 전개되며 교과서는 참고자료로 이용될 뿐이고 제제의 촉이 다양한 회화영역에서 관련제제를 선정한 것이므로 이로 인하여 학습목표도달이 어렵다거나 혼란을 야기하기 쉽다고 보여지지 아니하고, 부적사유 3은 지도서 8 내지 10면의 교육과정도표를 지적한 것이나 이는 문교부가 제정한 교육과정을 도표화한 것에 불과하므로 이를 원고들에게 잘못을 돌릴 수 없으며, 부적사유 4가 지적하는 영역별 지도시간배당이 균형을 이루지 못하고 있다고 볼만한 점을 찾아볼 수 없고, 회화활동시간의 거의 절반에 가까운 시간을 한국화 활동으로 배정하는 등으로 전통미술을 소중히 다루고 있음이 인정되고 이를 소홀히 다루고 있다고 볼 증거 없으며, 부적사유 5는 지도서중 작품해설, 학습자료를 지적한 것이나, 작품해설, 학습자료는 모두 학습지도를 위한 보조자료이고, 여기에 지도서로서 부적하다고 할만한 잘못은 없으며, 부적사유 6은 학습활동란을 지적한 것이지만, 획일적이거나, 기술위주의 표현이라고 볼 내용은 없는 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 위 을 제8호증의 1 내지 10, 을 제10호증의 1,2, 을 제9호증의 1 내지 6(1차 심사집계표)의 각 기재, 감정인 서승원의 감정결과 및 감정증인 서승원의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 들고있는 부적사유들은 대부분 인정되지 않으며 일부 미흡한 부분이 있다 하여도 지도서로서 부적하다고 볼만한 흠은 되지 않는다 할 것인바, 피고가 정당한 사유없이 원고들의 위 지도서들에 대하여 부적판정을 한 것은 재량의 한계를 현저히 일탈하여 위법하므로 취소를 면할 수 없다 할 것이다.

그렇다면 위 부적판정처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.