서울고법 1971. 4. 14. 선고 70나1208 제4민사부판결 : 상고

사실상 재혼한 여자가 전부와의 간에 출생한 미성년자에 대하여 친권자가 되는지 여부

미성년자의 원고의 생모가 사실상 재혼하였다고 하더라도 원고와 동일 호적내에 있는 이상 원고의 친권자임에 소장이 없다.

민법 제909조

원고(소송대리인 변호사 이명갑)

피고 1외 1인(소송대리인 변호사 김연수)

1971. 3. 31.

서울민사지방법원 1970. 3. 31. 선고 69가13618 판결

1. 원판결을 취소한다.

2. ㉠ 피고 1은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 1969.3.21. 서울민사지방법원 접수 제5637호로 동월 20자 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를,

㉡ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1970.4.16. 같은법원 접수 제7528호로 동년 7.27.자 동 법원 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 각 이행하라.

3. 원고의 나머지 청구(근저당권 설정등기 말소청구, 청구취지 2항의 ㉡ ㉢ 기재)는 이를 각하한다.

4. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

1. 원판결을 취소한다.

2. ㉠ 피고 1은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 1969.3.21. 서울민사지방법원 접수 제5637호로 동월 20자 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를,

㉡ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1969.2.10. 같은법원 접수 제2492호로 동월 7.자 근저당권 설정계약에 의한 채무자 피고 1, 채권최고액 금 3,200,000원으로 된 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를,

㉢ 피고 2 은행은 피고 1에게 위 부동산에 관한 1969.3.21. 같은법원 접수 제5638호로 같은 날짜 근저당 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 1,600,000원의 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를,

㉣ 피고 2 은행은 원고에게 위 부동산에 관한 1970.4.16. 같은 법원 접수 제7528호로 동년 2. 27.자 동 법원 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를

각 이행하라.

3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다.

공문서인 갑 제7호증의 1, 2(각 등기부등본) 을 제9호증, 동 제10호증(각 호적등본), 원고가 인영 부분의 성립을 인정하는 을 제1호증의 1 동 4호증(근저당권 설정계약서) 동 제1호증의 2, 동 제5호증(각 연대보증서), 동 제2호증(담보제공 승낙서), 동 제7호증(위임장) 원고가 공성부분의 성립을 인정하는 을 제3호증, 동 8호증(각 인감증명), 동 6호증(이전등기 신청서) 원심기록 검증의 결과에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

㉮ 별지목록 기재의 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)이 원고의 소유였던 사실,

㉯ 본건 부동산에 관하여 청구취지 제2항의 ㉡과 같이 피고 2 은행이 근저당권 설정등기를 한 후 청구취지 제2항의 ㉠과 같이 피고 1에 소유권 이전등기가 되었고 그 후 주문 제2항의 ㉢과 같이 피고 2 은행이 다시 근저당권 설정등기를 하고, 그 후 피고 2 은행은 위 2개의 근저당권에 기하여 본건 부동산에 대한 경매신청을 한 후 피고 2 은행이 경락받아 주문 제2항의 ㉣과 같이 경락허가 결정에 의한 소유권 이전등기를 마쳐 청구취지 2항의 ㉡ ㉢의 피고 2 은행의 근저당권 설정등기는 직권 말소된 사실,

㉰ 원고는 1949.5.16.생으로 청구취지 제2항의 ㉡에 기재된 근저당권 설정등기를 할 때 및 주문 제2항의 ㉠과 같은 이전등기를 할 때 만 20세가 되지 않은 미성년자였고, 따라서 위와 같은 근저당권 설정등기와 이전등기는 그의 친권자인 소외 1(원고의 어머니)이 친권에 기하여 하였던 사실,

㉱ 소외 1은 소외 2와 사실상 재혼하여 동거중에 있었고 동 소외인들은 본건 부동산을 담보로 제공하여 금원을 차용한 후 함께 목욕탕 및 여관업을 경영하기로 하고 피고 1에게 그 자금융통을 의뢰하면서 그에게 본건 부동산에 대한 등기권리증, 인감증명, 위임장 및 소외 1의 인장을 맡겼더니 위 피고는 청구취지 2항 ㉡에 적힌 바와 같이 피고 2 은행에 근저당권 설정등기를 하여 주고 임의로 주문 제2항의 ㉠과 같이 자기에게 이전등기를 한 후 다시 주문 제2항의 ㉢과 같이 피고 2 은행에 다시 근저당권 설정등기를 하여 주었으나 동 소외인들에게는 전혀 금원을 지급하지 않고 행방불명이 된 사실,

2. ㉮ 원고 소송대리인은 먼저 주장하기를 원고의 친권자인 소외 1은 소외 2와 1968.12.25. 이래 사실상 재혼하여 동거하고 있었으므로 동 소외인은 민법 제909조 5항 의 규정에 의하여 원고의 친권자가 될 수 없는 자임에도 불구하고 친권이 있는 것처럼 행한 소외 1의 법률행위는 무효라고 주장하나(동 규정에서 말하는 재혼은 사실상 재혼이 아닌 법률상 재혼을 의미한다고 할 것인바) 소외 1이 원고와 아직까지도 동일 호적 내에 있는 사실은 원고가 자인하는 바로서 원고의 이 주장은 그 이유가 없다고 할 것이다.

㉯ 다시 원고 소송대리인은 주장하기를 소외 1의 위 법률행위는 친권 복종자인 원고와 이해 상반되는 행위로서 민법 921조 1항 에 의하여 무효라고 주장함으로 살피건대 소외 1이 원고의 친권자로서 자기와 소외 2가 목욕탕 및 여관업을 동업하기 위하여 본건 법률행위(청구취지 2항 ㉠ ㉡의 이전등기 및 근저당권 설정등기)를 한 것은 위에서 인정한 바와 같고 이는 친권 복종자인 원고와 이해 상반되는 행위라고 볼 것이므로 원고의 이 주장은 이유 있다고 할 것이다.

그렇다면 청구취지 2항 ㉡의 근저당권 설정등기는 원인무효로서 말소되어야 할 것이고 동 제2항 ㉠의 피고 1 명의의 이전등기 역시 원인무효로서 말소되어야 할 것이며 위 원인무효의 이전등기 후에 한 주문 제2항 ㉢의 근저당권 설정등기 역시 무효라고 할 것이고 위 무효의 근저당권 설정등기인 청구취지 제2항 ㉡ 및 ㉢의 근저당권 설정등기에 기하여 경락받아 소유권 이전등기를 한 청구취지 제2항의 ㉣등기 역시 원인무효의 근저당권에 기한 것으로서 말소되어야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구 중 주문 제2항과 같이 피고 1 명의의 소유권 이전등기와 피고 2 은행 명의의 소유권 이전등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 원고의 나머지 주장에 대하여 판단 할 필요 없이 그 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다.

3. 원고의 본건 청구중 청구취지 제2항 ㉡ ㉢의 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 부분에 대하여 살피건대 동 근저당권 설정등기는 위에서 본 바와 같이 이미 직권 말소되었으므로 원고의 이 청구는 소의 이익이 없는 청구라고 할 것이므로 이를 각하하여야 할 것이다.

4. 따라서 원고의 본소 청구중 주문 제2항과 같은 판결을 바라는 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인 바 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조 에 의하여 원판결을 취소하며 그 나머지 원고의 청구는 부적법한 청구로서 이를 각하하며 소송비용의 부담에 관하여는 동법 96조 , 92조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

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