서울고등법원 2005. 7. 8. 선고 2004나80900 판결

원고 1 종중외 5인(소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)

피고(소송대리인 변호사 정성광)

2005. 5. 13.

서울중앙지방법원 2004. 10. 7. 선고 2003가합94189 판결

1. 원고들의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 각자 부담한다.

1. 청구취지

가. 주위적으로,

(1) 파주시 파주읍 (상세지번 생략) 임야 2정 3단보의

(가) 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 가 부분 30㎡, 같은 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차 연결한 선내 나 부분 30㎡, 같은 도면 표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차 연결한 선내 다 부분 30㎡, 같은 도면 표시 13, 14, 17, 18, 13의 각 점을 순차 연결한 선내 라 부분 30㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 순차 연결한 선내 마 부분 30㎡, 같은 도면 표시 19, 20, 25, 26, 19의 각 점을 순차 연결한 선내 바 부분 30㎡, 같은 도면 표시 20, 21, 24, 25, 20의 각 점을 순차 연결한 선내 사 부분 30㎡, 같은 도면 표시 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 순차 연결한 선내 아 부분 30㎡, 같은 도면 표시 27, 28, 31, 32, 27의 각 점을 순차 연결한 선내 자 부분 30㎡, 같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 28의 각 점을 순차 연결한 선내 차 부분 30㎡에 관하여 원고 1 종중에게,

(나) 같은 도면 표시 34, 35, 36, 33, 34의 각 점을 순차 연결한 선내 카 부분 30㎡에 관하여 원고 2에게,

(다) 같은 도면 표시 36, 37, 38, 39, 36의 각 점을 순차 연결한 선내 타 부분 30㎡에 관하여 원고 3에게,

(라) 같은 도면 표시 38, 40, 41, 44, 38의 각 점을 순차 연결한 선내 파 부분 30㎡에 관하여 원고 5에게,

(마) 같은 도면 표시 44, 41, 42, 43, 44의 각 점을 순차 연결한 선내 하 부분 30㎡에 관하여 원고 6에게,

(바) 같은 도면 표시 47, 48, 45, 46, 47의 각 점을 순차 연결한 선내 거 부분 30㎡에 관하여 원고 4에게

각 분묘기지권이 있음을 확인하고,

(2) 피고는 원고 1 종중에게 158,500,000원, 원고 2, 3에게 각 48,850,000원, 원고 4, 5, 6에게 각 53,850,000원과 각 이에 대하여 2001. 8. 31.부터 2004. 10. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

나. 원고 1 종중 부분에 관하여 예비적으로,

청구취지 가.(1)(가)항 기재 부분에 관한 분묘기지권이 원고 3에게 있음을 확인한다. 피고는 원고 3에게 158,500,000원 및 이에 대하여 2001. 8. 31.부터 2004. 10. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

가. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

나. 원고들 : 제1심 판결 중 다음에서 확인 또는 지급을 구하는 원고들 패소부분을 취소한다.

피고는 원고 1 종중에게 100,000,000원, 원고 2, 3, 4, 5, 6에게 각 20,000,000원과 각 이에 대하여 2001. 8. 31.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

청구취지 가.(1)(가)항 기재 부분에 관한 분묘기지권이 원고 3에게 있음을 확인한다.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑4호증의 1, 2, 3, 갑5호증의 1, 2, 갑6, 7호증, 갑8호증의 1 내지 67, 갑10호증, 갑11호증의 1 내지 16, 을4호증의 3 내지 10, 을5호증의 1, 2, 3, 을6호증의 8 내지 11의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 3, 당심 증인 소외 4의 각 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 5의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 을16, 18호증의 각 기재는 선뜻 믿기 어려우며, 을10, 11, 13호증, 을14호증의 1, 2, 을15호증의 1 내지 10, 을3호증의 1 내지 16의 각 기재 및 영상은 위 인정에 방해되지 아니하고, 달리 반증이 없다.

가. 원고 1 종중(이하 ‘원고 종중’이라 한다)은 원고 종중 소외 6을 중시조로 하여 그 후손들에 의하여 자연발생적으로 성립된 종중으로서, 1990. 4. 5. 종종규약을 제정한 후 2001. 9. 18. 원고 1 종중으로 종중등록을 하였고, 원고 종중을 제외한 나머지 원고들은 위 종중의 종원들이다.

나. 청구취지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)은 원래 원고 종중의 소유인데, 원고 종중이 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법 (법률 제2111호)에 기하여 1971. 6. 8. 그 종원인 소외 7, 8, 원고 2에게 명의를 신탁하여 그들 앞으로 소유권보존등기를 경료하였다.

다. 이 사건 임야에는 ① 원고 종중의 대표자 소외 2의 16대 조부(아래에서 언급하는 선대 표시는 모두 소외 2를 기준으로 한다)인 소외 6의 묘(청구취지 기재 라 부분), ② 그 부인(부인) 소외 9의 묘(청구취지 기재 마 부분), ③ 12대 조부인 소외 10의 부부합장 묘(청구취지 기재 바 부분), ④ 12대 조부인 소외 17의 부부합장 묘(청구취지 기재 사 부분), ⑤ 12대 조부인 소외 11의 부부합장 묘(청구취지 기재 아 부분), ⑥ 11대 조부인 소외 12의 묘(청구취지 기재 자 부분), ⑦ 11대 조부인 소외 13의 묘(청구취지 기재 차 부분), ⑧ 9대 조부인 소외 14의 부부합장 묘(청구취지 기재 가 부분), ⑨ 8대 조부인 소외 15의 묘(청구취지 기재 나 부분), ⑩ 7대 조부인 소외 16의 묘(청구취지 기재 다 부분), ⑪ 원고 4의 증조부인 소외 17(1930년대에 사망)의 묘(청구취지 기재 거 부분), ⑫ 원고 2의 모인 이름 미상 박씨(1972.경 사망)의 묘(청구취지 기재 카 부분), ⑬ 원고 3의 부(부)인 소외 18(1977. 5. 6.경 사망)의 묘(청구취지 기재 타 부분), ⑭ 원고 5의 부(부)인 소외 19(1975.경 사망)의 묘(청구취지 기재 파 부분), ⑮ 원고 6의 부(부)인 소외 20(1955.경 사망)의 묘(청구취지 기재 하 부분) 등 총 15기의 묘(이하 ‘이 사건 분묘들’이라 한다)가 별지 도면 표시와 같은 위치에 1977. 5. 6.경까지 각 사망시기에 즈음하여 원고 종중의 승낙을 얻은 다음 설치되었다.

라. 이 사건 분묘들 중 ① 내지 ⑩ 분묘는 5대 이상의 선대 묘로서 원고 종중의 종손이 계속 관리하여 오던 중 그 종손인 소외 21이 철원 이북에서 살다가 6·25 동란 때 휴전선 이북에 머물게 되어 이를 관리할 수 없게 되자 그때부터 원고 종중의 명에 따라 소외 4와 그의 부(부)가 약 20년 전까지, 그 뒤부터는 원고 3이 해마다 음력 10월경 시제를 지내고 벌초를 하는 등 이들을 관리하였고, ⑪ 내지 ⑮ 분묘는 위 각 해당 망인들의 호주상속인( 소외 17이 사망하자 소외 7이, 소외 7이 사망하자 원고 4가 각 호주상속하였다)인 소외 7, 원고 2, 3, 4, 5, 6이 역시 해마다 음력 10월경 시제를 지내고 벌초를 하는 등 이들을 관리하였으며, 이 사건 분묘들은 최근까지 봉분 형태가 유지되어 육안으로 분묘임을 확인할 수 있는 상태에 있었다.

마. 한편 이 사건 임야에 관하여 1977. 3. 29. 피고의 모인 소외 1 앞으로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되었다가 1978. 4. 29. 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기가 경료되었고, 소외 1이 사망하자 1995. 9. 2. 피고 앞으로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.

바. 피고는 2001.경 이 사건 분묘들의 연고자가 분묘를 관리하고 있는 줄을 알면서도 그곳에 공장을 짓기 위하여 원고 3에게 위 분묘들을 이장하여 줄 것을 요구하였다가 거절당하자 무연고 묘지는 당국에 신고하면 개장신청을 할 수 있음을 악용하여 2001. 5. 9. 유한회사 (명칭 생략)기업과 용역계약을 맺고 같은 해 5. 15. 파주시 파주읍사무소에 무연고 분묘 개장신청서를 낸 후 같은 해 8. 30. 위 (명칭 생략)기업으로 하여금 포크레인 1대와 인부 등을 동원하여 이 사건 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장하게 함으로써 이 사건 분묘들과 그 유골을 훼손하였다(이하 ‘이 사건 불법행위’라 한다). 현재 위 유골의 유분은 피고가 충남 아산군 송악면 (상세지번 생략)에 있는 납골당에 보관하고 있다.

사. 피고는 이 사건 불법행위로 말미암아 분묘발굴유골손괴죄로 기소되어 서울의정부지방법원에서 징역 1년을 선고받았다가 항소하여 서울중앙지방법원에서 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다.

2. 판단

가. 분묘기지권 확인 청구에 관한 판단

(1) 분묘기지권의 발생

위 인정사실에 의하면, 이 사건 분묘들이 이 사건 임야의 당시 소유자인 원고 종중의 동의를 얻어 설치된 후 분묘기지 부분에 대한 소유권 유보나 이장에 관한 특약이 없이 이 사건 임야의 소유자가 소외 1로 바뀌게 됨으로써 이 사건 분묘들의 각 수호자는 이 사건 임야 중 분묘기지 부분에 대하여 관습상의 물권인 분묘기지권을 가지게 되었다 할 것이다.

(2) 분묘기지권 등의 귀속주체

일반적으로 분묘의 수호관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 종손이 특별한 사정으로 인하여 분묘의 수호관리 및 봉제사를 하지 아니하고 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 현실적으로 선조분묘를 수호관리하고 있으면, 분묘기지권이나 분묘 등의 훼손으로 인한 손해배상청구권은 종중에게 있다 할 것이다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다30491 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어, 먼저 이 사건 분묘들 중 ① 내지 ⑩ 분묘에 관하여는, 앞서 본 바와 같이 원고 종중의 종손이 특별한 사정으로 이 사건 분묘들을 수호관리할 수 없어 원고 종중이 이를 수호관리 및 봉제사를 하고 있으므로, 원고 종중에게 위 각 분묘의 분묘기지권이 있고, 다음으로 ⑪ 내지 ⑮ 분묘에 관하여는, 그 호주상속인들인 원고 종중을 제외한 나머지 원고들에게 위 각 해당 분묘의 분묘기지권이 있다 할 것이다.

(3) 분묘기지권의 효력이 미치는 범위

분묘기지권이 인정되면 분묘가 있는 토지의 소유자의 권리는 그만큼 제한되는 결과가 되므로 분묘기지권의 효력은 분묘를 수호관리하고 봉제사를 달성하는데 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하며, 장사등에관한법률 제16조 제2항 , 제26조 , 제38조 는 개인 묘지가 30㎡를 넘지 못하도록 규정하고 이를 어기는 경우 상당한 제재를 부과하고 있으므로 그 취지에 따라 분묘기지권 역시 이 범위로 제한함이 상당하다 할 것이니, 결국 위 각 분묘에 대한 분묘기지권은 분묘 1기 당 30㎡로서 별지 도면 표시와 같은 범위 내에서 인정한다.

(4) 피고의 주장에 관한 판단

피고는 이 사건 분묘들에 대한 분묘기지권이 인정된다 하더라도, 원고들이 2001. 8. 10. 이 사건 불법행위로 인하여 이 사건 분묘들에 대한 점유를 상실한 후 2003. 12. 22.에야 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고들은 점유를 잃은 때로부터 1년이 지나서야 민법 제204조 의 점유회수의 소를 제기한 이상 분묘기지권을 상실하였다고 주장한다.

살피건대, 분묘기지권은 분묘에 시신이 안장되어 일단 물권으로서 인정된 이상 분묘가 후손의 관리중단으로 자연히 소멸하여 외부에서 인식할 수 없는 상태로 되기 전까지는 계속 존속하는 본권이고 단순한 점유권에 그치는 것이 아니므로 분묘기지권의 제한을 받는 토지 소유자가 그 분묘를 불법으로 발굴하여 유골을 꺼내고 그로부터 1년이 지났다 하여 분묘기지권이 당연히 소멸한다고 할 수는 없으니, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 손해배상청구에 관한 판단

(1) 손해배상책임의 발생

위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 분묘들을 불법으로 훼손한 것은 그 분묘의 수호관리자인 원고들에게 불법행위가 되므로, 그 손해배상으로 피고는 원고들에게 각 해당 분묘를 원상으로 복구하는데 필요한 비용은 물론, 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다.

(2) 손해배상책임의 범위

우선 이 사건 분묘들의 원상복구비용에 관하여 보건대, 갑9호증의 기재에 의하면 위 각 분묘를 원상으로 복구하는 데는 분묘 1기 당 묘역조성작업비 650,000원, 장의차 비용 600,000원, 중장비 비용 300,000원, 인건비 400,000원 등 합계 1,950,000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있는바(이 사건의 경우에는 유골이 화장되었으므로 통상의 장례에 드는 관, 수의 등 재료비는 불필요하다), 위 인정사실에 의하면 원고 종중이 수호관리하는 위 ① 내지 ⑩ 분묘의 경우 그 원상복구비용으로 모두 14,100,000원(=1,950,000원×10－600,000원×9, 장의차 비용은 후손이 별도로 관리하지 않는 유골 10함에 대하여 장의차 1대만 필요하다고 봄이 상당하다고 보아 1대 값만 인정한다)이 소요되고, 나머지 원고들이 수호관리하는 위 ⑪ 내지 ⑮ 분묘의 경우 그 원상복구비용으로 각 1,950,000원이 소요된다 할 것이다.

다음으로 위자료의 액수에 대하여 보건대, 이 사건 불법행위의 동기, 경위, 결과, 원고들과 이 사건 분묘들 사이의 관계, 피고가 현재까지 원상복구를 거부하고 있는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려할 때, 원고 종중에 대하여는 분묘 10기 전체에 대한 위자료를 20,000,000원으로, 나머지 원고들에 대하여는 위자료를 각 10,000,000원으로 정함이 상당하다.

따라서 이 사건 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해배상액은, 원고 종중은 34,100,000원(=14,100,000원＋20,000,000원), 원고 종중을 제외한 나머지 원고들은 각 11,950,000원(=1,950,000원＋10,000,000원)이 된다.

(3) 피고의 주장에 관한 판단

피고는, 피고가 2001. 11. 손해배상금으로 원고 종중을 위하여 30,000,000원을, 원고 2, 3, 5를 위하여 각 5,000,000원을 변제공탁하고 위 원고들이 이를 출급하였으므로, 위 원고들의 손해배상청구권은 모두 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 을2호증의 1 내지 5의 각 기재, 제1심 법원의 서울중앙지방법원과 의정부지방법원에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2001. 11. 26.부터 2001. 12. 17.까지 원고 종중을 위하여 30,000,000원을, 원고 2, 3, 5를 위하여 각 5,000,000원을 손해배상금으로 변제공탁한 사실, 원고 종중이 2003. 1. 27., 원고 2, 3이 각 2002. 11. 15. 각 위 공탁금을 손해배상금의 일부로 수령한다는 뜻을 표시하고 이를 수령한 사실(원고 5가 위 공탁금을 수령하였다는 증거는 없다)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 공탁금은 모두 위에서 인정한 손해배상액의 일부에 불과하여 적법한 변제공탁으로 보이지 않고, 원고 종중과 원고 2, 3이 이의를 유보하고 위 공탁금을 수령한 이상 위 수령사실만 가지고 변제공탁이 적법하게 되지는 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 공제

다만, 원고 종중의 경우 이 사건 불법행위 후 피고가 손해배상 명목으로 공탁한 30,000,000원에 대하여, 원고 2, 3의 경우 같은 명목으로 공탁한 5,000,000원에 대하여, 위 원고들이 각 손해배상액의 일부로서 수령한다는 이의를 유보하고 이를 수령한 후 그 금액에 한하여 일부 변제된 것임을 자인하고 이를 손해배상 원금에서 공제하기를 바라고 있으므로, 이를 각 손해배상액에서 공제하면, 원고 종중의 남은 손해배상액은 4,100,000원(=34,100,000원－30,000,000원), 원고 2, 3의 남은 손해배상액은 각 6,950,000원(=11,950,000원－5,000,000원)이 된다 할 것이다.

다. 소결론

따라서, 원고들은 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 각 해당 부분에 대하여 분묘기지권을 가지고 있고 피고가 이를 다투는 이상 원고들에게 확인의 이익이 있다 할 것이며, 피고는 원고 종중에게 4,100,000원, 원고 2, 3에게 각 6,950,000원, 원고 4, 5, 6에게 11,950,000원과 각 이에 대하여 이 사건 불법행위일인 2001. 8. 31.부터 제1심 판결선고일인 2004. 10. 7.까지는 민법 이 정한 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 주위적 원고 종중의 청구와 원고 2, 3, 4, 5, 6의 각 청구는 모두 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 주위적 원고 종중의 나머지 청구와 예비적 원고 3의 청구 및 원고 2, 3, 4, 5, 6의 각 나머지 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.