대법원 1999. 5. 28. 선고 97도1764 판결

식품공전의 개정으로 해조류의 혼합가공시 청색 1호 및 황색 4호의 색소 사용이 허용되기 전에 위 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품을 판매한 행위가 형법 제1조 제2항 소정의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때'에 해당하는지 여부(소극)

1995. 2. 17. 보건복지부고시 제1995-5호로 식품공전이 개정되어 그 시행일인 1995. 8. 1.부터는 혼합가공의 경우 해조류에 청색 1호 및 황색 4호 또는 이를 함유하는 제재를 사용할 수 있게 됨에 따라 위 각 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품에 대한 판매행위를 처벌할 수 없게 되었는바, 위 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 해조류 식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 식품제조원료의 공급상태, 식품의 안정성 제고 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보여지므로, 이와 같이 위 각 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품의 판매가 허용되었다 하더라도 그 고시가 변경되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.

보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항

,

식품위생법 제7조 제4항

,

형법 제1조 제2항

대법원 1989. 4. 25. 선고 88도1993 판결(공1989, 839),

대법원 1989. 6. 13. 선고 88도1274 판결(공1989, 1099),

대법원 1994. 4. 12. 선고 94도221 판결(공1994상, 1554),

대법원 1996. 10. 29. 선고 96도1324 판결(공1996하, 3626),

대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2247 판결(공1997상, 1029)

검사

변호사 정광진

서울고법 1997. 6. 19. 선고 96노1451 판결

원심판결 중 1995. 7. 31. 이전의 판매행위에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다. 

1.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 해초무침을 식품공전 및 식품첨가물공전 상의 절임류로 보지 않고 해조류의 혼합가공품으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

2.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제12조에 의하여 보건사회부장관이 작성한 구 식품공전(1995. 2. 17. 보건복지부고시 제1995-5호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 해조류에는 천연상태 및 단순가공, 혼합가공, 절임류 등을 불문하고 청색 1호 및 황색 4호 또는 이를 함유하는 제재의 사용을 일체 금지하고, 이에 위반한 식품 등을 판매하는 행위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항, 식품위생법 제7조 제4항에 의하여 이를 처벌하여 오다가 1995. 2. 17. 보건복지부고시 제1995-5호로 위 고시가 개정되어 그 시행일인 1995. 8. 1.부터는 혼합가공의 경우 해조류에 위 각 색소를 사용할 수 있게 됨에 따라 이제는 이와 같은 판매행위를 처벌할 수 없게 된 사실을 인정한 다음, 이와 같은 고시의 개정은 종래의 규정에 따른 금지 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이므로, 형법 제2조 제1항, 형사소송법 제326조에 의하여 위 개정 고시 시행일 이전의 판매행위에 대하여는 면소판결을 하여야 할 것이라고 하고 있다(다만 무죄를 선고한 1995. 8. 1. 이후의 공소범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 주문에서 따로이 면소판결을 하고 있지는 아니하다).

그러나 기록에 의하여 살펴보면, 위 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 해조류 식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 식품제조원료의 공급상태, 식품의 안정성 제고 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보여지므로, 이와 같이 위 각 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품의 판매가 허용되었다 하더라도 그 고시가 변경되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.

그럼에도 불구하고 위 고시 변경 전의 판매행위를 형법 제1조 제2항 소정의 범죄 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 면소판결을 하여야 할 것이라고 한 원심판결에는 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.

3.  그러므로 원심판결 중 피고인이 1994. 2. 1.부터 1995. 7. 31.까지 사이에 이 사건 해초무침을 판매하였다는 범죄사실 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.