대법원 1997. 9. 26. 선고 95다6205 판결

[1] 구 삼림령 에 의한 조선총독의 국유 산림 양여 행위의 법적 성질

[2] 사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다는 민법 제56조 의 규정이 강행규정인지 여부(소극)

[1] 구 삼림령 제7조 에 의하여 조선총독이 조림을 위하여 국유 산림의 대부를 받은 자에게 사업이 성공한 경우에 그 산림을 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 해당한다.

[2] 사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다고 규정한 민법 제56조 의 규정은 강행규정이라고 할 수 없으므로, 비법인사단에서도 사원의 지위는 규약이나 관행에 의하여 양도 또는 상속될 수 있다.

[1] 구 삼림령(1911. 6. 20. 제령 제10호, 폐지) 제7조 [2] 민법 제56조

[1] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카4390 판결(공1989, 742)

공현진리 오음산탑동 송계 (소송대리인 변호사 성봉경)

피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 황윤구)

공현진리 송계 (소송대리인 변호사 김택정 외 1인)

춘천지법 1994. 12. 16. 선고 94나2866 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고들 보조참가인의, 그 나머지 부분은 피고들의 각 부담으로 한다.

상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 피고들 보조참가인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 채증법칙 위배, 심리미진 주장에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여, 1921. 2. 1. 일정 때 행정구역인 강원 양양군(현재의 고성군) 죽왕면 오봉리에 거주하던 주민 86명을 대표한 소외 1과 그에 이웃한 같은 면 공현진리 주민 47명을 대표한 소외 2가 강원 양양군 죽왕면과 강원 고성군 간성면에 걸쳐 있는 오음산 일원을 공동으로 대부받아 이를 분할하여 조림, 수확하기로 계약한 후 1923. 3. 23. 지적복구 전의 이 사건 임야 일대를 소외 1 외 109명의 명의로 조선총독으로부터 대부받아 조림사업에 성공하여 1934. 5. 14.(원심판결의 '1924. 5. 14.'는 오기임이 명백하다.) 구 삼림령(1911. 6. 20. 제령 제10호, 이하 같다.) 제7조 에 의하여 이를 양여받았다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 그 밖의 주장에 대하여

가. 구 삼림령 제7조 에 의하여 조선총독이 조림을 위하여 국유 산림의 대부를 받은 자에게 사업이 성공한 경우에 그 산림을 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 해당하는 것 이고( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카4390 판결 참조), 구민법 시행 당시 사법상의 법률행위로 인한 부동산 소유권 취득의 효력은 민법 시행일로부터 6년 내에 그에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하면 상실되는 것이지만, 법률행위에 기초하는 소유권이전등기청구권까지 소멸하는 것은 아니며( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2218 판결 등 참조), 부동산에 관한 명의신탁의 경우 신탁자가 제3자로부터 양수한 부동산에 관하여 신탁자 명의를 거치지 아니하고서 제3자로부터 바로 수탁자 명의로 등기를 경료한 경우에도 명의신탁은 유효하게 성립하는 것이므로, 공현진리 주민 47명이 조선총독으로부터 양여받은 이 사건 임야에 관하여 민법 시행일로부터 6년 내에 양여를 원인으로 한 등기를 경료한 바가 없다고 하더라도 원심 판시와 같이 공현진리 주민 47명의 후손을 중심으로 그 조직체를 복구한 원고 송계가 이 사건 임야에 관하여 1971. 12. 18.자로 피고들의 선대 등의 명의로 경료된 등기에 관하여 명의신탁을 주장할 수 없다고 할 수는 없다.

그리고 양여를 원인으로 한 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 완성되었다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 피고들은 양여를 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자가 아닌 이상 소멸시효 이익을 직접 받는 당사자가 아니어서 소멸시효를 원용할 수도 없다.

나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고 송계의 계원들이 이 사건 임야와 그에 인접한 분할 전의 강원 고성군 (주소 1 생략) 임야 72정 8단보 등이 양여받은 임야에 포함된 사실을 알고, 그 이전에 계원인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 명의로 보존등기가 경료된 이 사건 임야는 그대로 둔 채 미등기인 분할 전의 (주소 1 생략) 임야는 국가에 그 일부를 처분하고 국가의 대위신청에 의하여 소외 6 명의로 보존등기가 경료되게 하는 등 그 권리를 회복한 사실, 이 사건 임야에 관하여는 그 등기권리증을 원고 송계의 계장 소외 7이 소지하고 있는 사실 등을 확정하고서, 이와 같은 사실관계를 기초로 하여 원고 송계는 이 사건 임야에 관하여 경료된 소외 3 등 명의의 보존등기를 명의신탁등기로서 묵시적으로 추인하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다고 규정한 민법 제56조 의 규정은 강행규정이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다26850 판결 참조), 비법인사단에서도 사원의 지위는 규약이나 관행에 의하여 양도 또는 상속될 수 있다 할 것이다. 기록에 의하면, 일정 때의 공현진리 주민 47명의 공동체에서는 기존 회원의 사망시 그 후손 중 1명이 회원 자격을 승계하는 관행이 있었다는 것이고, 그 승계인은 반드시 공현진리에 거주하여야 한다거나 기존 2명의 회원 자격을 1명이 승계할 수 없다는 규약이나 관행이 있었다고 볼 증거가 없으므로, 원고 송계가 이 사건 임야 등을 양여받은 공현진리 주민 47명의 공동체의 조직을 복구하면서 공현진리 주민 47명의 후손들 중 1명씩에 대하여만 회원 자격의 승계를 인정하고, 그 중에는 당시 공현진리에 거주하지 않거나 기존 2명의 회원 자격을 승계한 자가 있다는 것만으로 원고 송계가 종전의 공현진리 주민 47명의 공동체와 동일성이 없다고 할 수는 없다.

그리고 원고 송계가 1977. 1. 11.에 이르러서야 창립총회를 열어 성문화된 계칙을 만들고 정식의 조직 체계를 갖추었다고 하더라도, 원심이 인정한 바와 같이 그것이 일정 때부터 재산을 소유하면서 사회적 활동을 하는 등 그 실체가 존재하였던 공현진리 주민 47명의 공동체를 복구한 것인 이상 그 때 비로소 단체로서 성립하였다고 볼 것은 아니므로, 원고 송계가 1977. 1. 11. 비로소 성립하였음을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.