대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결
대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결
판시사항
가. 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합 관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 무죄 부분에 한정하여 검사만이 상고를 한 경우, 상고심의 판단대상
나. 구 직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 소정의 유료직업소개사업에관한 허가 규정이 외국인 근로자를 국내 기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용되는지 여부
판결요지
가. 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합 관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 무죄 부분에 한정하여 검사만이 상고를 한 경우, 그 유죄 부분과 실체적 경합 관계에 있는 무죄 선고 부분은 검사와 피고인 모두 상고하지 않았으므로 그대로 확정되어 상고심의 판단대상이 될 수 없고, 다만 그 유죄 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 그 부분과 상상적 경합 관계에 있는 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 그 유죄 부분은 그 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 그유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다.
나. 구 직업안정및고용촉진에관한법률 (1994.1.7. 법률 제4733호 직업안정법 으로 전문 개정되기 전의 법률)은 근로자의 직업안정 및 고용촉진을 도모하기 위한 법률임이 명백하고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조 에서 명시하고 있듯이 국적을 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 구 직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 의 유료직업소개사업에 대해 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인해서 근로자가입게 될 피해 등을 막기 위하여 정부가 알선기관을 감독하고자 하는 것으로서, 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 법조항이며, 같은 법 제1조의2 균등처우 조항에서 성별, 종교, 사회적 신분, 혼인 여부 등을 이유로 차별대우를 받지 아니한다라고만 했을 뿐 국적을 표시하지 않았다 하더라도 위와 같은 열거 사유들은 예시적인 것일 뿐이고 외국인을 배제한다는 취지라고 보아야 할 이유는 없고, 법 제정 당시에 외국인 근로자의 국내 취업 문제가 법률적으로나 사회적으로 쟁점사항이 된 일이 없다 해서 반드시 그것은 제외된 것이라고 단정할 수도 없으며, 또 외국인 근로자를 포함한다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 법해석이라고 할 근거도 없으므로, 같은 법 제10조가 규정하고 있는 유료직업소개사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국내기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다고 보아야 한다.
참조조문
피 고 인
피고인
상 고 인
검사
주문
원심판결 중 출입국관리법 위반 부분과 직업안정및고용촉진에관한법률 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
이유
상고이유를 본다.
1. 검사의 상고이유를 판단하기에 앞서 먼저 직권으로 이 사건 상고심의 판단대상 범위를 살펴본다.
이 사건 제1심법원은 피고인에 대한 공소사실 전부를 유죄로 하여 징역1년에 2년간 집행유예를 선고하였고, 피고인만이 항소한 원심에서는 출입국관리법 위반 부분만 유죄로 인정하고 공문서위조 및 동행사 부분은 증거가 없다는 이유로, 또 직업안정및고용촉진에관한법률 위반 부분은 죄가 되지 않는다는 이유로 각 무죄임을 판시하면서 다만 직업안정및고용촉진에관한법률 위반 부분은 위 유죄부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 주문에 별도로 무죄선고를 하지 아니하고, 실체적 경합 관계에 있는 공문서위조, 동행사 부분만 주문에 무죄를 선고한다는 판결을 하였는바 위 항소심판결에 대하여 검사만이 상고를 하면서 검사는 상고장에 상고의 범위를 직업안정및고용촉진에관한법률 위반으로 한정하고 있다.
이와 같은 경우 상고심의 심판대상은 위 유죄부분과 실체적 경합관계로 공소되었다가 무죄가 선고된 공문서위조, 동행사 부분은 검사와 피고인 모두 상고하지 않았으므로, 그대로 확정되었다 할 것이므로 (당원 1992.1.21. 선고 91도1402 전원합의부판결 참조), 이 부분은 상고심의 판단대상이 될 수 없고 다만 원심이 선고유예한 출입국관리법 위반 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 위 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 직업안정및고용촉진에법률위반 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 결국 위 부분은 직업안정및고용촉진에관한법률 위반 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되는 것이므로, 결국 위 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다 고 하지 않을 수 없다 (당원 1980.12.9. 선고 80도384 전원합의체판결 참조).
2. 이제 검사의 상고이유를 살펴본다.
원심은 이 사건 공소사실중 피고인이 노동부장관의 유료직업소개사업 허가 없이 1993. 6. 3.경 공소외 1 등 무사증으로 입국한 인도네시아인 5명을 6개월 단위로 공소외 2기업에 취업시켜 주고, 위 해성기업으로 부터 취업자 1인당 대리점비 명목으로 월 미화 25달러, 보험료 명목으로 위 미화 32달러, 1년후의 퇴직금 명목으로 미화 250달러, 현지 핸드링비 명목으로 미화 50달러를 교부받은 것을 비롯하여 1993.4.22.경 부터 1993.9.23.경까지 사이에 별지 2 기재와 같이 같은 방법으로 공소외 1 등 무사증 입국 인도네시아인 50명을 공소외 2기업 등 10개업체에 취업시켜 주고 소개비를 수수하는 등으로 유료직업소개업을 함과 동시에 취업활동을 할 수 있는 자격을 가지지 않은 외국인의 고용을 알선하였다는 요지의 공소사실에 대하여 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.17. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 법률) 제10조 제1항 은 “유료직업소개업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 나아가 같은법 제30조는 위 규정을 위반한 자에 대하여 형벌을 가하도록 규정하고 있는바, 같은법 및 같은법시행령의 제 규정을 살펴보면 위 법률에서 말하는 구직자 내지 근로자는 내국인만을 가리키는 것이고, 국내에 취업하려는 외국인 구직자 내지 근로자는 거기에 해당되지 않는다고 해석함이 상당할 것이므로(우리나라의 직업안정법 제2조 의 균등처우 조항에 대응하는 일본국의 직업안정법 제3조 균등대우 조항에 의하면 우리와는 달리 “누구도 인종, 국적...등을 이유로 직업소개, 직업지도 등에 관하여 차별적 취급을 받지 아니한다...”라고 규정함으로써 외국인 근로자 역시 그 적용대상이 됨을 명시하고 있다), 외국인 구직자 또는 근로자와 내국인 사용자간에 고용계약의 성립을 알선하는 직업소개업의 경우에는 그 규제의 필요성 여부는 별론으로 하고(오늘날 외국인 근로자의 국내취업이 사실상 성행하고 있으나, 그 법적, 제도적 뒷받침이 미흡하여 많은 사회적 문제를 일으키고 있다) 위 법조 소정의 규제 대상이 될 수 없다고 볼 것이고, 그렇게 보는 것이 죄형법정주의의 정신에도 부합된다.
따라서 이 사건 공소사실중 직업안정및고용촉진에관한법률 위반의 점은 현행 법령하에서는 죄가 되지 아니한다 할 것이다라고 판시하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 무죄임을 판시하였다.
그러나 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이하 법이라고만 칭한다) 제1조의 2 균등처우 조항이 원심판시와 같이 일본의 직업안정법 과는 달리 규정되어 있다 할지라도 그와 같은 규정의 형식만으로 외국인 근로자는 법의 적용대상이 되지 않는다고 말할 수 없다.
이 법은 근로자의 직업안정및고용촉진을 도모하기 위한 법률임이 명백하고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조 에서 명시하고 있듯이 국적에 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 법 제10조의 유료직업소개사업에 대해 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인해서 근로자가 입게 될 피해등을 막기 위하여 정부가 알선기관을 감독하고자 하는 것으로서, 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 법조항이라고 보아야 하며, 법 제1조의 2 균등처우 조항에서 성별, 종교, 사회적신분, 혼인여부등을 이유로 차별대우를 받지 아니한다 라고만 했을 뿐 국적을 표시하지 않았다 하더라도 위와 같은 열거사유들은 예시적인 것일 뿐이고, 거기에 국적이란 사유가 열거되지 않았다 해서 외국인을 배제한다는 취지라고 보아야 할 이유는 없고, 위 법이 제정될 당시에 외국인 근로자의 국내취업문제가 법률적으로나 사회적 쟁점사항이 된 일이 없다 해서 반드시 그것은 제외된 것이라고 단정할 수도 없으며, 또 외국인 근로자를 포함한다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 법해석이라고 할 근거도 없다.
따라서 법 제10조가 규정하고 있는 유료직업소개사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국내기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다고 보아야 할 것이며, 이와 다른 견해에서 외국인 근로자는 적용대상이 되지 않는다고 설시한 원심의 조치는 직업안정및고용촉진에관한법률 의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그로 인해 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다.
위와 같은 위법은 원심에서 유죄로 선고한 부분과 상상적 경합관계에 있는 위 공소 부분이 유죄로 되는 경우, 법정형이 더욱 무거운 이 법 제30조 소정의 법정형기 범위 내에서 처단되어야 하는 것이므로, 결국 위와 같은 위법은 원심판결 주문에 영향을 미치는 것이라 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 유죄부분에 해당되는 출입국관리법 위반 부분과 직업안정및고용촉진에관한법률 위반 부분에 대한 판결은 그대로 유지될 수 없으므로, 이를 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다.
