대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결

가. 근로기준법시행령 제5조 상의 "평균임금을 정할 수 없는 경우"의 의미

나. 퇴직 직전 3월 간의 지급임금이 특별한 사유로 통상의 경우와 현저하게다른 경우, 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 것인지 여부

다. 근로자가 퇴직 직전 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우, 퇴직금의 기초가 되는 평균임금을 산정하는 방법

가. 근로기준법시행령 제5조 상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법 의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다.

나. 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는, "그 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금"이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다.

다. 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러 가지 급여금을 산정하는 기준이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는 데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인바, 이는 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 근로자의 의도적인 행위로 인하여 근로기준법 의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법 의 규정의 취지에 비추어, 그 근로자의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월 간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다.

가. 근로기준법시행령 제5조 나.다. 근로기준법 제19조 , 제28조 제1항

나. 대법원 1990.11.9. 선고 90다카4683 판결(공1991,35) 다. 대법원 1991.4.26. 선고 90누2772 판결(공1991,1524) 1993.12.28. 선고 93누14936 판결

원고 소송대리인 서원합동법률사무소 담당변호사 이원재

한양교통 주식회사

서울민사지방법원 1993.12.30. 선고 93나25973 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 ,피고 회사의 택시운전사들에 대한 임금은 각 근무시간 및 근속년수에 따라 매월 일정액이 지급되는 기본급, 근무수당, 근속수당 등 통상임금과 야간근로수당 등 기타수당과 택시운전사들의 운송수입금입금액에 따라 지급액이 결정되는 업적금으로 구성되어 있는 사실과 원고가 개인택시운송사업면허신청을 하여 그 면허를 취득하게 되면 1992.8.말경 퇴직하게 될 것을 예상하고 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 의도적으로 퇴직 전 3개월동안 평소에 비하여 월등히 많은 운송수입금을 피고 회사에 입금하여 그 결과 퇴직 전 3개월인 1992.6.부터 8.까지의 월 임금이 그 이전 5개월간의 월 평균임금에 비하여 약 73%가량 증가(업적금만 비교하면 4배정도 증가)하게 된 사실을 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 볼 때 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 어떠한 잘못이 있다할 수 없다.

2. 근로기준법 상 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 다만 위와 같이 산출된 금액이 통상임금보다 저액일 때에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하고 있고(제19조 제1,2항), 근로기준법시행령 제2조 내지 제4조 는 다시 평균임금에 관한 특칙을 두고 있으며, 그 제5조는 위 근로기준법 과 그 시행령규정에 의하여 평균임금을 정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하도록 한다고 규정하고 있는바, 위 시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수는 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다.

그런데, 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는, "그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금"이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다 (당원 1990.11.9. 선고 90다카4683 판결 참조).

따라서, 원심이 인정한 원고의 위와 같은 의도적인 행위를 유효한 것으로 보아 평균임금을 그 의도한 퇴직사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금을 기초로 삼아 산정하는 것은 퇴직금제도의 근본취지에 현저히 반하는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이어서, 결국, 이 사건의 경우 위 근로기준법 의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우에 해당한다고 할 것이다.

그러므로, 나아가 이와 같은 경우에 그 평균임금의 산정을 여하히 할 것인가에 관하여 보건대, 아직까지 노동부장관이 위 근로기준법시행령 제5조 에 의하여 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정할 수도 없으나, 생각컨대, 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러가지 급여금을 산정하는 기준이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인바 (당원 1991.4.26. 선고 90누2772 판결 참조), 이는 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 원고의 의도적인 행위로 인하여 근로기준법 의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 근로자의 퇴직직 전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직직 전기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법 의 규정의 취지에 비추어, 원고의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다.

따라서, 원심이 이 사건에 있어서 원고의 퇴직금 산정의 기초가 될 평균임금을 위에서 본 바와 같이 1992.3.내지 5.의 3개월간을 기준으로 하여 산정한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 퇴직금 및 평균임금산정에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.