대법원 1995. 6. 30. 선고 93추76 판결
대법원 1995. 6. 30. 선고 93추76 판결
판시사항
지방의회에서의 감정인의 선서의무를 규정한 조례안이 지방자치법 에 위반되어 무효인지 여부
판결요지
지방의회에서의 증인. 감정인의 선서의무를 규정한 조례안은 헌법 제19조 에서 보장된 양심의 자유를 침해하는 것이므로 지방자치법 제15조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것인바, 지방자치법 제36조 제4항 , 같은법시행령 제17조의4 제5항 은 증인의 선서의무를 규정하고 있고 감정인의 선서의무에 관하여는 이를 직접적으로 규정하고 있지 않지만, 지방자치법 제36조 가 감사·조사에 관한 절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 같이 규정하고 있는 점에 비추어 보면 광의의 감사·조사절차에는 증언·감정 등에 관한 절차도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 같은법시행령 제19조의2가 법 및 영이 규정하지 아니한 부분에 관하여 조례에 위임하고 있는 “감사 또는 조사에 관한 절차"는 광의의 것으로서 협의의 감사·조사절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 할 것이어서, 그 조례안이 증인 외에 감정인의 선서의무를 규정한 것은 같은법시행령 제19조의2의 위임에 근거하여 감정인에 관하여도 그 진술의 진실성을 담보하기 위하여 증인의 선서의무에 준하여 선서의무를 부과하고 있는 것이라고 볼 수 있어 지방자치법 에 위반된다고 할 수 없다.
참조조문
지방자치법 제15조 , 제36조 제4항 , 제7항, 지방자치법시행령 제17조의4 제5항 , 제19조의2 , 헌법 제19조
참조판례
원고
충청북도지사 소송대리인 변호사 남용희
피고
충청북도의회
주문
피고가 1993.6.10.에 한 충청북도의회에서의증언·감정등에관한조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
청구취지
주문과 같다.
이유
1. 이 사건 재의결 경위
공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증 내지 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1,2,3, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 피고는 1992.12.24. 제85회 정기회에서 충청북도의회에서의 증언·감정등에관한조례안(이하 “이 사건 조례안“이라 한다)을 의결하여 같은 날 원고에게 이송하였고, 원고는 내무부장관의 지방자치법 제159조 제1항 에 의한 지시에 따라 이 사건 조례안이 헌법 과 지방자치법 에 위반된다는 이유로 1993.1.7. 피고에게 재의를 요구하였는데, 피고는 같은 해 6.10. 제90회 임시회 제1차 본회의에서 전과 같은 내용으로 재의결을 하였다.
나. 이 사건 조례안은 제7조에 ① 의장 또는 위원장, 반장 또는 소위원장은 증인·감정인에게 증언·감정을 요구할 때에는 선서하게 하여야 한다. ② 참고인으로 출석한 자가 증인으로서 선서할 것을 승낙하는 경우에는 증인으로 신문할 수 있다. ③ 선서하기 전에 증언·감정을 요구한 의장 또는 위원장은 선서의 취지를 명시하고 위증 또는 허위 감정의 벌이 있음을 알려야 한다고, 제12조에 ① 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류제출의 요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3월 이하의 징역 또는 10만원 이하의 벌금에 처한다. ② 정당한 이유 없이 증인·감정인·참고인의 출석을 방해하거나 검증을 방해한 자에 대하여도 제1항의 형과 같다고, 제13조에 증인이 본회의 또는 위원회에 출석하여 증언함에 있어 폭행 협박 기타 모욕적인 언행으로 의회의 권위를 훼손한 때 또는 증인이 동행명령을 거부하거나 제3자로 하여금 동행명령장의 집행을 방해하도록 한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다고, 제14조에 ① 이 조례에 의하여 선서한 증인 또는 감정인이 허위의 진술이나 감정을 한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다. 다만, 범죄가 발각되기전에 자백한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ② 제1항의 자백은 의회에서 안건심의 또는 행정사무감사나 조사를 종료하기 전에 하여야 한다고 각 규정하고 있다.
2. 원고의 주장요지
가. 증인 감정인에 대한 선서의무를 규정한 이 사건 조례안 제7조는 헌법 제19조 의 양심의 자유를 제한하는 것이므로 법률의 위임이 있어야 하는바, 1994.3.16. 법률 제4741호로 개정된 지방자치법 제36조 제4항 에 의하면 증인에게만 선서를 하도록 규정하고 있음에도 이 사건 조례안은 증인 외에 감정인에게도 선서하도록 규정하고 있어 이 부분은 상위규범인 지방자치법 에 위반된 것이다.
나. 형벌을 규정하고 있는 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조는 헌법 제12조 가 규정하고 있는 죄형법정주의원칙과 지방자치법 제15조 단서에 의하여 개별적인 법률의 위임이 있어야 함에도 불구하고, 위임법률 없이 제정되었으므로 헌법 제12조 및 지방자치법 제15조 단서에 위반된 것이다.
3. 원고의 주장에 대한 판단
가. 이 사건 조례안 제7조에 대하여
증인 감정인의 선서의무를 규정한 이 사건 조례안 제7조는 헌법 제19조 에서 보장된 양심의 자유를 침해하는 것이므로 지방자치법 제15조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것인바, 지방자치법(1994.3.16. 법률 제4741호로 개정된 것, 이하 같다) 제36조 제4항 , 같은법 시행령 (1994.7.6. 대통령령 제14317호로 개정된 것, 이하 같다) 제17조의4 제5항은 증인의 선서의무를 규정하고 있지만, 감정인의 선서의무에 관하여는 이를 직접적으로 규정하고 있지 아니하다.
그런데, 지방자치법 제36조 는 제1항 내지 제6항에서 행정사무의 감사·조사에 관한 사항과 이를 위하여 필요한 선서·증언·감정 등의 절차에 관하여 규정한 후, 제7항에서 행정사무의 감사 조사를 위하여 필요한 사항은 국정감사및조사에관한법률 에 준하여 대통령령으로 정하고, 선서·증언·감정 등에 관한 절차는 국회에서의증언감정등에관한법률에 준하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 지방자치법시행령 은 제17조의2 내지 제19조 에서 이에 관한 중요한 사항에 관하여 규정한 다음 제19조의2에서 법 및 영에 규정한 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있다. 지방자치법 제36조 제7항 이 위와 같이 행정사무의 감사·조사절차와 증언·감정절차를 구분하여 규정하고 있지만, 이는 국회의 국정감사및조사, 국회에서의증언 감정등에관한법률이 2개로 나뉘어 입법되었기 때문으로 보이고, 지방자치법 제36조 가 감사·조사에 관한 절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 같이 규정하고 있는 점에 비추어 보면 광의의 감사·조사절차에는 증언·감정 등에 관한 절차도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 지방자치법시행령 제19조의2 가 법 및 영이 규정하지 아니한 부분에 관하여 조례에 위임하고 있는“감사 또는 조사에 관한 절차"는 광의의 것으로서 협의의 감사 조사절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 조례안 제7조가 증인 외에 감정인의 선서의무를 규정한 것은 지방자치법시행령 제19조의2 의 위임에 근거하여 감정인에 관하여도 그 진술의 진실성을 담보하기 위하여 증인의 선서의무에 준하여 선서의무를 부과하고 있는 것이라고 볼 수 있다.
그러므로, 이 사건 조례안 제7조에 규정된 증인·감정인의 선서의무는 모두 지방자치법 및 같은법시행령 에 근거한 것으로서 지방자치법 에 위반된다고 할 수 없으므로, 이 사건 조례안 제7조가 지방자치법 에 위반되어 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조에 대하여
지방자치법 제15조 단서는 지방자치단체가 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는데 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조는 법률의 위임없이 형벌을 규정하고 있으므로 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 나아가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항 에도 위반된다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조는 지방자치법 제15조 단서와 헌법 제12조 에 위반된다는 원고의 주장은 이유 있다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 피고가 재의결한 이 사건 조례안은 법령에 위반되어 그 효력이 없다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
