대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결

가. 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계

나. 원심에서 주장하지 않은 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적부(소극)

가. 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 한다.

나. 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.

가. 민사소송법 제714조 제1항 , 제235조 제1항 나. 같은 법 제393조

가. 대법원 1982.3.9. 선고 81다1223,81다카991 판결(공1982,433) 나. 대법원 1983.10.11. 선고 82누295 판결(공1983,1665) 1987.2.24. 선고 86누325 판결(공1987,561) 1992.4.10. 선고 91다41620 판결(공1992,1538)

원고 소송대리인 변호사 이돈희

망 소외 1의 소송수계인 피고 소송대리인 변호사 강승무

대구지방법원 1992.5.22. 선고 91나8690 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로한다.

상고이유(보충상고이유 포함)를 본다.

1. 제1점에 대하여

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1982.3.9. 선고 81다1223,81다카991 판결 참조).

기록에 의하면, 소외 2는 원고의 이 사건 부동산에 대한 처분금지가 처분에 앞서, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 위 소외 1을 상대로 위 보존등기의 말소등기청구소송을 제기하였다가 그 소송 도중 청구원인을 증여로 인한 이전등기청구로 변경하여 그 승소의 확정판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있으므로 본안의 소송물인 위 청구에 변경에 있어, 그 기초의 동일성이 인정된다고 할 것이어서 위 소외 2 명의의 가처분의 효력은 위 변경된 이전등기청구권에도 미친다고 할 것이다.

원심이 이와 같은 견해에서 위 소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고에 대한 피고의 이전등기의무는 이행불능에 이르렀다고 한 조치는 옳고, 거기에 가처분의 효력이나, 가처분 상호간의 효력에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 그 밖에 지적하는 바와 같은 심리미진. 판단유탈 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 비추어 보면, 소론이 지적하는 위 소외 2가 이 사건 건물을 원고에게 매도한 위 소외 1에게 위 매도사실을 알면서 돈 10,000,000원을 지급하고 이전등기를 받기로 한 약정은 위 소외 1의 배임행위에 적극가담한 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 당원 1987.2.24. 선고 86누325 판결 참조). 따라서 원심판결에는 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.

논지는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결이유에 의하면 원심은, 그 사실인정의 자료로 거시한 갑 제2호증의 15, 16, 19 내지 22에 대하여 피고가 그 형식적 증거력을 다투었음에도 불구하고그 형식적 증거력의 인정자료를 적시하지 않은 점은 인정되나, 원심의 채증취지는 그 형식적 증거력을 인정한 것으로 볼 것인바 기록에 의하면 갑 제2호증의 15, 16은 을 제1호증(판결)에 의하여 갑 제2호증의 19내지 22는 갑 제2호증의 18(진술조서)에 의하여 각 그 진정성립을 인정할 수 있다 할 것이므로 거기에 채증상의 위법이 있다 할 수 없고, 또한 증거의 취사와 사실의 인정은 원심의 전권이라 할 것이므로 원심이 소외 1에 대한 피의자신문조서(갑 제2호증의 27)의 기재와 1심증인 1의 증언을 채택한 조치는, 비록 위 1심증인 1의 일부증언이 허위라 하더라도 그 허위부분을 원심이 채택하지 않은 이상 채증법칙에 위배하였다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.